Parecer nº104/2018
Processo nº1448/2017
TID: 17016838

Assunto: Consulta sobre Termo de Referência da contratação de empresa para prestação de serviços de manutenção predial.

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora Substituta,

O presente processo foi encaminhado por SGA cf. manifestação a fls. 114 a esta Procuradoria para a análise sobre questões referentes ao Termo de Referência da nova contratação de prestação de serviços de manutenção predial, especialmente quanto aos serviços de mão de obra sob demanda, bem como o serviço de manutenção da rede de tubulação de oxigênio.

Primeiramente, as sugestões apresentadas no presente Parecer Jurídico enfocarão apenas os aspectos jurídicos da contratação, e não os aspectos técnicos, haja vista que a Unidade Técnica Requisitante é o órgão que possui os conhecimentos para análise técnica qualificada.

Além disso, sugiro que futuras análises dos termos de referência poderão ser feitas por consultas telefônicas ou por correio telefônico, de maneira mais célere e mais desburocratizada, haja vista que esta Procuradoria tem por hábito atender prontamente consultas formuladas pelos meios supramencionados pelas diversas áreas dessa Edilidade. Sugiro, ainda, que sejam realizadas consultas formais apenas às questões complexas ou inéditas que demandem maior pesquisa ou que tenham reflexos para futuras contratações.

Tendo em vista o acima exposto, passo à análise do Termo de Referência fls. 86/110.

Inicialmente, é importante começar a análise pelo subitem 2.1.7 que cuida do Resumo do quadro de Pessoal e traz a previsão de salários fixados correspondentes a 1,4 (um inteiro e quatro décimos) vezes o valor do salário da convenção coletiva do Sindicato dos Trabalhadores da Indústria da Construção Civil de São Paulo – SINTRACON – SP.

O Tribunal de Contas da União adotava a posição contrária à fixação de valores mínimos de remuneração na contratação trabalhadores de serviços terceirizados, alegando afronta ao caráter competitivo da licitação, previsto no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666, de 1993, bem como violação à proibição de fixação de preços mínimos, disposta no art. 40, X, do mesmo diploma legal.

Não obstante, no Acórdão nº 256/2005 do Plenário, a referida Corte de Contas alterou seu entendimento sobre a matéria em análise e admitiu a possibilidade de constar no edital a indicação de piso salarial nos contratos de serviços terceirizados, sob o argumento de que tal exigência, em síntese, não afrontaria os seguintes pressupostos:

a) a competitividade do certame, uma vez que a estipulação de um valor mínimo de remuneração incidiria de forma indistinta para todas as licitantes, não tendo o condão de favorecer algumas empresas em detrimento de outras;

b) a vedação à fixação de preços mínimos, estampada no art. 40, X, da Lei nº 8.666, de 1993, uma vez que tal proibição se referiria ao valor total do contrato e não apenas a um item de sua formação de custos; e

c) o princípio da seleção da proposta mais vantajosa, pois a “vantajosidade” deve ser aferida por meio do interesse público que nem sempre seria representado no menor preço. Eis excertos do voto do Ministro Relator, nesse sentido:

(…)

4. Inicialmente, faz-se necessário admitir – e os fatos o comprovam – que a estipulação de valores mínimos para os salários dos prestadores de serviço em nada afetou a competitividade do certame. 41 empresas participaram do certame, ofertando um total de 126 lances. E não é surpresa que assim tenha sido, afinal, o estabelecimento de um mesmo piso salarial a ser seguido por todas as licitantes em tese não cria condições suficientes para favorecer algumas das empresas em detrimento das demais.

5. Ao contrário, poderia-se até afirmar que o estabelecimento prévio de uma referência para os salários a serem pagos aos empregados diminui o grau de incerteza das empresas na composição de seus custos e na segurança da disponibilidade de mão-de-obra qualificada disposta a trabalhar por aquela remuneração, o que pode funcionar como um atrativo ao comparecimento de mais interessadas ao certame.

6. Em relação à eventual prejuízo à disputa de preço entre as licitantes, observa-se que, nos serviços contratados, o preço compõe-se, além dos salários pagos aos funcionários, de encargos sociais (INSS, FGTS, etc.), impostos (PIS, Cofins, etc.), outros benefícios fixados em convenção coletiva de trabalho (auxílio alimentação, vale transporte, etc.) ou no edital (fornecimento de treinamento e um uniforme a cada seis meses), despesas indiretas (custos administrativos e operacionais), e lucro. Desses, os três primeiros podem ser computados como alíquotas incidentes sobre o total da folha de pagamento. Apenas as despesas indiretas e o lucro serão, a princípio, variáveis de acordo com a empresa.

7. A aparente pouca flexibilidade na determinação do preço global pode levar, inicialmente, a acreditar-se na dificuldade ou mesmo na impossibilidade de disputa entre as licitantes. Não é isso que ocorre. O valor do salário, apesar de ser o principal e mais relevante custo da contratação, não se identifica com o valor total do serviço que inclui, ainda, as despesas indiretas e o lucro da empresa. E esse é um diferencial importante entre as licitantes, viabilizando a disputa de preços. Portanto, equivoca-se a unidade técnica ao considerar que a fixação dos salários implica também fixação do preço global.

(…)
10. Sobre esse tema, e revendo a posição que adotei por ocasião do julgamento do TC 020.732/2003-4 (Acórdão 963/2004 – Plenário), não acredito que o estabelecimento de valores mínimos para os salários mensais infrinja o mencionado inciso X do art. 40 da Lei de Licitações.

11. A proibição estabelecida pela Lei está vinculada ao princípio da indisponibilidade do interesse público, pelo qual o gestor não está autorizado a recusar propostas mais vantajosas à Administração. Ocorre, entretanto, que a vantajosidade não pode ser aferida em todos os casos apenas com base no preço, apesar de ser este, obviamente, o seu indicativo mais preciso. Mais que isso, em alguns casos os itens adquiridos têm seu valor mínimo estabelecido por força de normativos o que lhes torna inaplicável a mencionada regra do art.40.

(…)

16. Não acredito que o princípio da vantajosidade deva prevalecer a qualquer custo. A terceirização de mão-de-obra no setor público, quando legalmente permitida, não pode ser motivo de aviltamento do trabalhador, com o pagamento de salários indignos. A utilização indireta da máquina pública para a exploração do trabalhador promete apenas ineficiência dos serviços prestados ou a contratação de pessoas sem a qualificação necessária.

17. Tem sido marcante, nos últimos tempos, a crescente mobilização dos servidores públicos por melhores salários. Uma das principais bandeiras apresentadas pelo movimento é o trinômio qualidade, produtividade e remuneração. Se a qualidade dos serviços públicos prestados e a produtividade dos servidores está relacionado com o grau de satisfação destes com sua remuneração, essas mesmas premissas se aplicam em relação aos empregados terceirizados, aos quais deve ser garantido uma remuneração mínima, condigna às atribuições que lhe são impostas.

18. É importante ressaltar, todavia, que a garantia de condições mínimas aos terceirizados, através do estabelecimento de um patamar mínimo para os salários, tem que ser realizado de forma clara, objetiva e fundamentada, devendo, ainda, restar adequadamente documentado no processo. Não pode servir, de qualquer maneira, como desculpa para o pagamento de quantias não razoáveis, nem de valores que desviem da média praticada pelo mercado e pela Administração Pública.
(Acórdão 256/2005 – Plenário, Ministro Relator MARCOS VINICIOS VILAÇA, Ata 08/2005, Sessão 16/03/2005, Aprovação 23/03/2005, DOU 24/03/2005).

Seguindo a posição do voto acima exarado, sobrevieram arestos posteriores, exarados pelo Tribunal de Contas da União, na esteira do entendimento firmado no Acórdão nº 256/2005 – Plenário supramencionado, que admitiram o estabelecimento de valores mínimos de remuneração dos trabalhadores utilizados na contratação de serviços terceirizados, a exemplo dos Acórdãos nºs 290/2006, 1327/2006 e 1672/2006, todos do Plenário.

No entanto, em uma aparente mudança de posicionamento, o Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 2144/2006 – Plenário, retornou ao posicionamento restritivo anteriormente adotado, segundo o qual não seria possível a fixação de valores mínimos de remuneração aos trabalhadores utilizados na contratação de serviços terceirizados, ressalvado os pisos salariais estabelecidos em acordos coletivos de trabalho.

A partir deste Acórdão, houve algumas decisões antagônicas no Tribunal de Contas da União sobre o assunto (vide Acórdão nº 646/2007 – Plenário, Acórdão nº 1237/2007 – Primeira Câmara, Acórdão nº 1024/2007 – Plenário). No Acórdão nº 646/2007 – Plenário, o Ministro Revisor Augusto Sherman Cavalcanti expôs a posição contraditória das decisões proferidas pela Corte de Contas da União sobre o tema.

No Acórdão nº 614/2008 – Plenário, foram, então, confrontadas as teses opostas sobre fixação de valores mínimos de remuneração dos trabalhadores utilizados na contratação de serviços terceirizados, chegando-se a conclusão de que não seria possível a estipulação de piso salarial, tão-somente, para serviços que devem ser medidos e pagos por resultados, sendo, portanto, plenamente admissível o estabelecimento da limitação quanto às licitações de execução indireta de serviços por disponibilidade ou baseados na locação de postos de trabalho, confira-se:

Voto do Ministro Revisor

(…)

51. Dessa forma, considero restar configurada a inadequabilidade de se estipular remunerações mínimas para a mão-de-obra terceirizada, no caso específico de licitação de serviços executados indiretamente, por empresas especializadas, e que devem ser pagos por medição de resultados, conforme verificado no caso concreto tratado nos presentes autos (Contrato n. 24/2006 firmado em decorrência da Concorrência n. 03/2005, promovida pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior – MDIC).

52. No entanto, com as devidas vênias por dissentir do Exmº. Ministro-Relator, no tocante aos demais tipos de licitações de execução indireta de serviços, sejam eles pagos por disponibilidade ou baseados na locação de postos de trabalho, entendo ser aplicável interpretação lógico-sistemática da Lei de Licitações e Contratos, com vistas a prioritariamente resguardar o interesse público.
(…)
Acórdão
(…)
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão plenária, ante as razões expostas pelo relator, em:
(…)
9.3.3. observem as seguintes linhas de conduta na formulação de editais de licitação e na gestão de contratos de execução indireta e contínua de serviços:
9.3.3.1. para modelos de execução indireta de serviços, inclusive os baseados na alocação de postos de trabalho, se a categoria profissional requerida se encontra amparada por convenção coletiva de trabalho, ou outra norma coletiva aplicável a toda a categoria, determinando o respectivo valor salarial mínimo, esse pacto laboral deve ser rigorosamente observado nas licitações efetivadas pela Administração Pública e nas contratações delas decorrentes;
9.3.3.2. é vedada a fixação de piso salarial para serviços que devem ser medidos e pagos por resultados;

(…)

(Acórdão 614/2008 – Plenário, Ministro Relator AUGUSTO SHERMAN, Ministro Revisor MARCOS BEMQUERER, Aprovação 10/04/2008DOU 14/04/2008).

Entendeu-se, novamente, que a vedação de preços mínimos, prevista no art. 40, X, remeteria ao valor global do contrato, não alcançando meros custos unitários do contrato, tal qual o valor da remuneração da mão de obra, sendo que tal assertiva teria fundamento no parágrafo 3º do art. 44, na medida em que não se admitiria proposta que apresentasse preços unitários incompatíveis com valores dos salários de mercado, podendo o ato convocatório estabelecer limites mínimos para tal desiderato.

Dessa forma, somente seria cabível a fixação de valores mínimos de remuneração de mão de obra baseados em pesquisa de mercado, sendo vedada a estipulação de limites mínimos para custos unitários, quando feita de forma arbitrária ou quando o serviço fosse medido e pago por resultado, eis que, neste último caso, estaria assegurada a adequada prestação dos serviços, observe-se:

Relatório e Voto do Ministro Revisor

(…)

10. Entendo que tanto o inciso X do art. 40 quanto o § 3º do art. 44 buscam o alcance da proposta mais vantajosa para a Administração Pública: o primeiro foca-se na questão da economicidade, o segundo enfatiza a necessidade de que o órgão contratante adote como referência valores de insumos e de mão-de-obra compatíveis com o padrão médio adotado pelo mercado, de tal forma a garantir o nível de qualidade do serviço orçado.
(…)

15. Dessarte, o inciso X do art. 40 e o § 3º do art. 44, ambos da Lei de Licitações, analisados em conjunto indicam que o órgão licitante não pode estipular, ao seu arbítrio, limite mínimo para os custos unitários, contudo, com vistas a garantir a qualidade do serviço prestado, pode vetar a inclusão, nas composições desses custos, de gastos com insumos e mão-de-obra incompatíveis com os valores de mercado. Trata-se de mitigação do princípio da economicidade em prol da qualidade do serviço prestado.
(…)

38. Assim, em termos de contratação para execução indireta de serviços pagos por disponibilidade ou baseados na locação de postos de trabalho, não considero, com base na mencionada jurisprudência desta Casa, haver entendimento firmado acerca da inaplicabilidade do § 3º do art. 44 da Lei n. 8.666/1993. A bem da verdade, observo que a compreensão da contratação de mão-de-obra terceirizada abrange dois caminhos a percorrer: um, que aponta a obrigatoriedade de adoção dos pisos salariais definidos em pactos laborais; e outro que indica a possibilidade de a Administração Pública estipular valores mínimos de remuneração com base em pesquisas de mercado efetuadas previamente e calcadas tanto em dados obtidos junto a associações e sindicatos de cada categoria profissional quanto em informações divulgadas por outros órgãos públicos que tenham recentemente contratado o mesmo tipo de serviço.
(Acórdão 614/2008 – Plenário, Ministro Relator AUGUSTO SHERMAN, Ministro Revisor MARCOS BEMQUERER, Aprovação 10/04/2008DOU 14/04/2008).

No Acórdão 1122/2008 – Plenário, o Tribunal de Contas da União voltou a reafirmar a possibilidade de fixação de valores mínimos de remuneração dos trabalhadores utilizados na contratação de serviços terceirizados, ressalvando, no entanto, a imprescindibilidade de que os valores a serem fixados sejam devidamente fundamentados no processo.

Posteriormente, no Acórdão 332/2010 – Plenário, o Tribunal de Contas da União novamente reafirmou ser excepcional a exigência de custos mínimos de remuneração nas contratações de serviços terceirizados por alocação de posto de trabalho, observe-se:

1. Na realização de licitações visando à contratação de serviços de TI mediante alocação de postos de trabalho ou por outra modalidade assemelhada à simples terceirização de pessoal, a administração pública deverá observar, em regra, a proibição de não fixar, no edital, valores mínimos para os salários do pessoal, conforme estabelecido no art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993, facultando-se ao gestor, excepcionalmente, na hipótese de não estar sujeito ao art. 6º, II, da IN SLTI/MPOG 4/2008, estabelecer, em face de comprovado risco de aviltamento salarial, limitante inferior para o custo da mão de obra, justificando-se o parâmetro mínimo escolhido no processo administrativo pertinente, assim como a estrutura remuneratória que serviu de base à elaboração do orçamento básico da licitação, que deverá mostrar-se compatível com a qualidade esperada dos serviços pretendidos.

(…)

(Acórdão 332/2010 – Plenário, Ministro Relator Augusto Nardes, Ata 06/2010 – Plenário, Sessão 03/03/2010).

Posteriormente, quando aparentemente se entendia que a possibilidade de fixação de mínimo remuneratório para mão de obra terceirizada estivesse assentado, já em 2013 no Acórdão 697/2013-Plenário do Tribunal de Contas proferiu decisão sobre a matéria no sentido de “não ser pacífico neste Tribunal o entendimento quanto à possibilidade de se fixar, no instrumento convocatório, valores salariais mínimos para os prestadores de serviço que não aqueles estabelecidos nas convenções coletivas dos trabalhadores” e que somente excepcionalmente deveriam ser fixados patamares mínimos de remuneração para os servidores, mas que por ter a característica excepcional a regra geral da não fixação de remuneração mínima deveriam vir devidamente justificadas e fundamentadas no processo, conforme se depreende da leitura do acórdão supramencionado:

A fixação de valores salariais mínimos no ato convocatório, não amparada em justificativas fundamentadas, afronta o disposto no art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993

Representação apontou supostas irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 14/2012, promovido pelo Ministério das Cidades, que teve por objeto a contratação de empresa para locação de veículos, transporte de pessoal, documentos e pequenas cargas, com motorista, combustível e seguro, visando atender as necessidades daquele órgão, em âmbito nacional. Destaque-se, entre elas, a fixação indevida de salários mínimos de motoristas no Distrito Federal/DF, em afronta ao disposto no art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993. O relator mencionou despacho anterior proferido nos autos, no qual considerou “não ser pacífico neste Tribunal o entendimento quanto à possibilidade de se fixar, no instrumento convocatório, valores salariais mínimos para os prestadores de serviço que não aqueles estabelecidos nas convenções coletivas dos trabalhadores”. Ressaltou, contudo, que a regra na contratação desse tipo de serviço é a não fixação de remuneração mínima nos editais e que “As exceções à regra merecem o tratamento que deve ser dispensado às exceções, qual seja: devem estar necessariamente amparadas em fundamentadas justificativas”. Observou que, no caso concreto, “a fixação de valores salariais mínimos no edital do pregão eletrônico 14/2012 não foi fundamentada pelo órgão de forma clara e objetiva”. Acrescentou que o argumento apresentado pelo Ministério das Cidades de que, sem um valor de referência, “as empresas vinculadas a sindicatos que possuem menores salários poderiam obter vantagens no certame licitatório sobre as demais” não afasta a percepção inicial de ilegalidade da exigência. Primeiro, porque “o estabelecimento de remuneração mínima caracteriza-se como potencial ato antieconômico, uma vez que os valores fixados pelo ministério no edital não refletem a realidade de mercado, pois são superiores, em aproximadamente 50%, àqueles estipulados em convenção coletiva de trabalho diversa …”. Segundo, porque, “de acordo com o edital do certame, a empresa contratada seria remunerada por produto, conforme a efetiva disponibilização dos veículos … Ou seja, os serviços seriam prestados mediante execução indireta, em que a força de trabalho da contratada não seria alocada diretamente para a contratante”. Terceiro, porque “os esclarecimentos apresentados pelo órgão são distintos daqueles que têm sido acolhidos por este Tribunal para, em casos excepcionais, flexibilizar as regras acerca da vedação de fixação no edital de valores salariais mínimos para os prestadores de serviço, quais sejam, de que o estabelecimento do piso salarial visa preservar a dignidade do trabalho e melhorar a qualidade dos serviços prestados à administração”. Ante a revogação do certame pelo Ministério das Cidades, o Tribunal decidiu, seguindo o voto do relator, declarar a extinção dos efeitos da suspensão cautelar exarada nos autos. Decidiu ainda, em razão dessa e de outras irregularidades, julgar a representação parcialmente procedente e cientificar o Ministério das Cidades de que “eventual instauração de novo procedimento licitatório que tenha objeto semelhante ao do pregão eletrônico 14/2012, revogado pelo órgão, deve ser escoimado das irregularidades verificadas neste processo sob pena de o certame poder a vir a ser anulado por determinação deste Tribunal …”

Acórdão 697/2013-Plenário, TC 044.332/2012-2, relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira, 27.3.2013.

Finalmente, analisando o mais recente julgado sobre a questão, ACÓRDÃO nº 607/2016 – TCU – Plenário, da lavra do Ministro Augustro Sherman, verifica que a questão encontra novo viés a ser enfrentado, a saber, observar se valores mínimos de remuneração para os prestadores de serviço elimina “a possibilidade de as empresas pertencentes a diferentes sindicatos concorrerem entre si e apresentarem os valores de remuneração a partir dos valores determinados nas convenções coletivas a que estão vinculadas”, caso isto ocorra, segundo já apresentado nos Acórdão 421/2007, 697/2008, 614/2008 e 331/2010, todos do Plenário, haverá a presunção de potencial prejuízo à Administração, independente do preço apresentado pelas licitantes. Assim, pede-se licença para reprodução parcial das razões que fundamentaram o Acórdão nº 607/2016:

(…)

23. Tal situação já foi abordada por este Tribunal, sendo esclarecedor o trecho transcrito abaixo do voto revisor do Ministro-substituto Augusto Sherman no Acórdão 421/2007-Plenário:

‘28. A jurisprudência desta Corte tem admitido o estabelecimento de valores mínimos para remuneração de mão de obra em virtude do entendimento de que visa proteger o trabalhador por meio de pagamento de salários dignos. Entretanto, no caso específico em análise, o edital determinou que os licitantes apresentassem, em suas propostas, os sindicatos, acordos coletivos e convenções coletivas que regiam as categorias profissionais que executariam o serviço. Assim, não se aplica ao caso concreto a exceção ao dispositivo do art. 40, inc. X, da Lei 8.666.1993, consignada em precedente deste Tribunal, possibilitando a fixação de salários mínimos.

29. A fixação de salários não se revestiria, a priori, em obstáculo à competitividade do certame, haja vista que todas as empresas partiriam de um mesmo patamar para apresentar suas propostas. Entretanto, esse entendimento não se aplica ao caso concreto em análise, haja vista que as empresas participantes são vinculadas a sindicatos diversos com valores de salário base diversos e que os salários constituem o principal custo neste tipo de contratação, sendo fundamental que as licitantes possam se desigualar quanto a esse requisito. Ficam comprometidos, portanto, no caso da fixação de salários acima do valor de mercado, o caráter competitivo do certame e a contratação da proposta mais vantajosa para a Administração, contrariamente ao argumento do Ministério das Cidades de que a não fixação dos salários feriria a competitividade do certame.

30. Considerando-se, neste caso específico, que: a fixação de um piso para os salários, apesar de não implicar a fixação do preço total do serviço, estabelece um patamar mínimo para a contratação, na medida em que os salários constituem o custo principal nesse tipo de contratação; que existem convenções coletivas com valores menores em 50% do previsto no valor fixado; e que a inserção de valores mínimos com base em convenção coletiva de sindicato não representativo da categoria impede que as licitantes apresentem propostas com valores mais baixos e onera o erário desnecessariamente, questiona-se a economicidade da medida adotada pelo Mici.

31. Mantém-se, portanto, o entendimento de que a fixação, no caso concreto do Pregão Eletrônico 14/2012, dos valores mínimos dos salários foi indevida e contraria o disposto no art. 40, inc. X, da Lei 8.666/1993, e considera-se, por conseguinte, procedente a representação do Sindicato das Empresas Locadoras de Veículos Automotores do Distrito Federal no que se refere à fixação indevida de valores mínimos de salários no edital do Pregão Eletrônico 14/2012.’

24. Além do Acórdão supracitado, a questão foi tratada também nos Acórdãos 697/2008, 614/2008 e 331/2010, todos do Plenário.

25. Ao estabelecer valores mínimos de remuneração para os prestadores de serviço, o MDA eliminou a possibilidade de as empresas pertencentes a diferentes sindicatos concorrerem entre si e apresentarem os valores de remuneração a partir dos valores determinados nas convenções coletivas a que estão vinculadas.

(…)

29. Por mais que o MDA tenha seguido os parâmetros de pesquisa de preços estabelecidos na IN SLTI/MP 5/2014, a vinculação dos valores da pesquisa à remuneração mínima a ser paga aos prestadores de serviço não se mostrou acertada, visto que a medida resultou em potencial dano ao erário.

30. A partir dos critérios de verificação de exequibilidade estabelecidos na Instrução Normativa IN/SLTI 2/2008 e da jurisprudência desta Corte, conforme o trecho supracitado do voto do Acórdão TCU 421/2007-Plenário, não caberia ao MDA determinar os valores mínimos de remuneração, mas sim permitir que os licitantes concorressem entre si no estabelecimento do valor das propostas e verificar apenas a exequibilidade no sentido de analisar se o valor de remuneração apresentado estaria em consonância com o estabelecido na convenção coletiva do sindicado ao qual a empresa é vinculada.

31. Neste caso, o estabelecimento de valores mínimos a partir da média de preços utilizada, com diferença de mais de 100% entre os valores estabelecidos, faz com que todas as propostas apresentadas, independente dos preços apresentados, tenham o potencial de causar prejuízos à Administração Pública, prejudicando, ainda, a competitividade do certame, por não permitir a livre concorrência entre empresas vinculadas a sindicatos diferentes.

32. Por este motivo, não é possível a continuidade do certame tendo por base o valor mínimo de remuneração estabelecido, visto que todas as propostas se encontram maculadas em função de conterem um preço mínimo acima do praticado por outros órgãos da Administração, gerando potencial prejuízo à Administração, independente do preço apresentado pelas licitantes, motivo pelo qual propõe-se a anulação do certame.

(…)

41. Ao estabelecer valores mínimos de remuneração para os prestadores de serviço, o MDA eliminou a possibilidade de as empresas pertencentes a diferentes sindicatos concorrerem. Além disso, o estabelecimento das remunerações mínimas a partir da média dos valores contratados por outros órgãos, sem qualquer critério técnico, mostra-se antieconômico, com potencial de causar prejuízos à Administração.

42. Neste caso, o estabelecimento de valores mínimos a partir da média de preços utilizada, com diferença de mais de 100% entre os valores estabelecidos, já é o suficiente para se afirmar que todas as propostas apresentadas, independente dos preços apresentados, possuem potencial lesivo à Administração Pública, restando prejudicada, ainda, a competitividade do certame.

43. Assim, não é possível a continuidade do certame tendo por base o valor mínimo de remuneração estabelecido, independente do preço das propostas apresentadas, motivo pelo qual propõe-se a anulação do certame, devendo o Ministério não estabelecer preços mínimos caso opte por realizar novo certame em substituição ao Pregão Eletrônico 10/2015

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação encaminhada por empresa licitante, com pedido de adoção de medida cautelar, em vista de possíveis irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 10/2015, promovido pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA), com o objetivo de contratar empresa especializada para a prestação de serviços de natureza continuada de transporte terrestre de servidores, autoridades, colaboradores e pequenas cargas, com franquia, em veículos de pequeno e médio porte, com motorista e combustível, para atender às necessidades dos servidores lotados no Ministério do Desenvolvimento Agrário/SEDE,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, em:

(…)

9.3.1. abstenha-se de fixar valores mínimos de remuneração para os prestadores de serviço, tendo em vista a vedação contida no art. 40, inciso X da Lei 8.666/93;

(…)

ACÓRDÃO Nº 607/2016 – TCU – Plenário Processo TC-031.436/2015-3 Grupo: I – Classe: VII: Assunto: Representação. Relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti.

Conclui-se que no caso em tela para a manutenção do percentual de 1,4 do salário-base da categoria, há necessidade de justificativa no processo para adoção do índice, juntamente com pesquisa de mercado que aponte que este valor está de acordo com percentual encontrado em licitações similares, para que seja afastada alegação de prejuízo ao erário, bem como antieconômico. Finalmente, importante verificar se adoção do referido percentual não vá inviabilizar a disputa entre empresas pertencentes a diferentes sindicatos concorrerem, não podendo fixar o percentual baseado no SINTRACON-SP.

Sugere-se, ainda, a ponderação e análise da Unidade Gestora se não atenderia ao desiderato buscando a adoção dos valores referenciais constantes do CADTERC – Estudos Técnicos de Serviços Terceirizados (www.cadterc.sp.gov.br), pois o referido site contém a padronização de especificações técnicas e valores limites (preços referenciais) dos serviços mais comuns e que representam os maiores gastos das licitações estaduais, facilitando a identificação de preços inexequíveis.

Após, interessante esclarecer o instituto de ressarcimento pelos serviços por demanda previsto no subitem 2.1.7.2, haja vista que não seria efetivamente um ressarcimento e sim pagamento que serão efetuados após a efetiva prestação do serviço, que se dará por demanda, ou seja, apenas quando solicitado pela Contratante.

Interessante, ainda, esclarecer no subitem 2.1.8.1 se o encarregado ficará no regime de sobreaviso, conforme previsto no art. 244 da CLT, bem como na súmula 428 do TST:

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Considera-se de “sobreaviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de “sobreaviso” será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de “sobreaviso”, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

Dessa maneira, caso fique caracterizado este “plantão” como sobreaviso, existe a necessidade do pagamento de 1/3 (um terço) do salário normal sobre estas horas, devendo ser computado na planilha de custos.

Quanto ao software previsto no subitem 4.14 é importante manifestação do CTI, caso este software tenha alguma integração com rede da CMSP.

No subitem 3.3 do Anexo Único apresenta um modelo para conferência da economicidade das substituições de peças danificadas que prevê a apresentação de 03 orçamentos pela contratada, sendo que Unidade Gestora fará simples verificação dos preços apresentados pela contratada.

Não obstante, s.m.j., sugiro que seja adotado o paradigma contido no Pregão Eletrônico Nº 54/2015. (Processo Administrativo n° 00428.001093/2015 00428.001093/2015 00428.001093/2015-63) da Advocacia-Geral da União Secretaria-Geral de Administração Superintendência de Administração no Distrito Federal Coordenação de Compras Licitações e Contratos Divisão de Compras e Licitações. Este modelo prevê que além dos 03 apresentados pela Contratada a Administração irá produzir mais 03 orçamentos e caso algum dos orçamentos esteja abaixo do apresentado pela contratada esta deverá adquirir diretamente as peças junto àquela empresa que apresentar o menor preço e executar os serviços em conformidade com o previsto no Termo de Referência.

Para tanto, apresento a cláusula utilizada no supramencionado Edital:

3.3.5.4. Em caso de necessidade de substituição das peças de que trata o subitem 3.3.5.3, a licitante adjudicatária deverá submeter orçamento para aprovação do Fiscal do Contrato. Este, por sua vez, deverá obter no mercado local mais 03 (três) orçamentos, no mínimo, podendo decorrer daí duas possibilidades:

a) se o valor da peça orçado pela licitante adjudicatária for menor ou igual ao valor de mercado, o serviço será executado pela licitante adjudicatária, conforme o valor do orçamento apresentado;

b) existindo pelo menos uma empresa no mercado local cujo preço das peças seja menor que aquele orçado pela licitante adjudicatária, esta deverá adquirir as peças junto àquela empresa que apresentar o menor preço e executar os serviços em conformidade com o previsto neste TERMO DE REFERÊNCIA.

No que tange à questão da aquisição dessas peças de substituição, interessante ponderar a adoção de um modelo que permita apenas à Unidade Gestora obter diretamente os orçamentos para agilizar a aquisição, desburocratizando o procedimento, e após possibilitar à Contratada a faculdade de cobrir a melhor oferta exigir que esta adquira as peças junto àquela empresa que apresentou o menor preço.

Quanto à possibilidade da adoção dos serviços por demanda nos contratos administrativos, é importante verificar que esta modalidade foi analisada no Parecer nº 10/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU em que concluiu pela sua legalidade permitindo a demanda nos casos de serviços, adotando-se como regime de execução empreitada por preço unitário tarefa e para compras, ocasião em que se adotará compra continuada como regime de execução contratual. Tal modelo atende à economicidade e à eficiência nas contratações, haja vista que somente será demandado o que efetivamente será consumido pela Administração, não havendo pagamentos desnecessários.

Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.

São Paulo, 13 de março 2018.

Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP 260.308