Parecer nº 66/2019
Ref.: Memorando SGA nº 07/2019
TID nº 18149568
Interessado: xxxxxxxxxxxxxx
Assunto: Dias de férias acumulados
Ementa: Afastamento de servidor. Licença para tratamento de saúde. Dias que não se computam como efetivo exercício. Não aquisição de férias. Férias acumuladas no período anterior e no ano de seu retorno. Possibilidade de fruição. Observância do prazo do art. 5º, § 2º, do Ato 1.099/2009.
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
1. DA CONSULTA
Cuida-se de memorando referente às férias de xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, RF xxxxxxxxxxxxxx. Segundo o que consta do expediente, em decorrência de longo período de licença-médica, a servidora teria acumulado 260 dias de férias desde 2006, em desconformidade com o art. 135 da Lei Municipal 8.989/1979 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo), que limita a acumulação por até 2 anos consecutivos. Tendo em vista o disposto no Ato 1.419/2018, que alterou o Ato 1.099/2009 para permitir a regularização até 30/06/2019, indaga-se qual tratamento a ser dado ao caso.
Em anexo ao memorando, consta a informação da SGA.1 que a servidora esteve afastada de 06/04/2011 a 05/10/2018 e que, do total de dias de férias acumulados, 30 se referem a 2006, 20 a 2011, 30 a 2012, 30 a 2013, 30 a 2014, 30 a 2015, 30 a 2016, 30 a 2017 e 30 a 2018.
Vem a documentação a esta Procuradoria para manifestação.
É o relatório. Opino.
2. DA FUNDAMENTAÇÃO
As férias constituem um direito fundamental, previsto no art. 7º, XVII, da Constituição Federal e insuscetível de abolição, porquanto se ligam ao núcleo básico do ser humano, mais especificamente à preservação da saúde do trabalhador, que necessita de descanso após o desforço contínuo de um ano ou mais de trabalho. Por expressa previsão constitucional, esse direito é estendido a servidores públicos (art. 39, § 3º). Daí decorre a previsão em alguns estatutos dos servidores públicos, como do Município de São Paulo, pela qual se proíbe a acumulação de férias por determinado tempo:
“Art. 135 – É proibida a acumulação de férias, salvo por indeclinável necessidade de serviço, ou motivo justo comprovado, pelo máximo de 2 (dois) anos consecutivos.
Parágrafo Único. Em caso de acumulação de férias, poderá o funcionário gozá-las ininterruptamente.”
É bem verdade que o preceito tem caráter relativo, já que, em havendo necessidade do serviço, demandada a permanência do servidor em atividade, é possível o eventual acúmulo de mais de dois períodos. Porém, se, por um lado, o direito a férias não ostenta caráter absoluto, tampouco há no poder da Administração. Deve ser respeitado o limite físico e mental que o servidor pode suportar sem repouso, sob pena de gerar um colapso e, por conseguinte, tratamento de saúde prolongado.
O preceptivo legal, portanto, não procura tutelar, de forma imediata, os interesses da Administração Pública, mas sim a higidez física e mental do servidor público, que depende de descanso para restabelecer suas energias e manter o equilíbrio psicológico e corporal. O seu desiderato é tão zeloso em assegurar o efetivo usufruto das férias pelo agente público que assegura que as férias somente poderão ser acumuladas em caso de premente necessidade do serviço. Tal, vale observar, favorece também, por via indireta, a Administração, que terá à sua disposição trabalhador apto a bem desempenhar suas atribuições funcionais.
Também decorre do disposto no art. 135 da Lei Municipal 8.989/1979 a assertiva de que, ainda que haja acumulação de mais de dois períodos de férias não gozadas, o servidor não perde o direito ao descanso. Mesmo havendo inércia do servidor, dando ensejo à acumulação irregular, competirá à Administração marcar as datas respectivas. As férias, repita-se, são um direito constitucional e não seria razoável interpretar a questão em prejuízo de quem se empenhou para servir ao Estado, que é quem deve suportar o gravame.
Ora, se o dispositivo objetiva a recuperação da disposição e energia do servidor com o gozo de férias, seria um atentado contra a própria finalidade da norma entender que o acúmulo de mais de dois períodos deveria resultar na perda do direito de descanso mensal remunerado. Se o repouso é tão importante a ponto de se proibir o acúmulo de férias por vários períodos, a interpretação de que o agente público perderia o próprio direto fundamental de descanso mensal fugiria da razoabilidade. Não se faz uma exegese em desproveito de quem a lei, antes, procurou proteger, sob pena de locupletamento pela Administração, que se beneficiou dos serviços prestados no trintídio em que não deveriam ocorrer, atraindo a incidência do art. 884 do Código Civil:
“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.”
A vedação ao enriquecimento sem causa, que é um princípio geral do direito, foi incorporada no ordenamento jurídico positivo apenas pelo Código Civil de 2002, que a revestiu de cláusula geral que permite reparar todas as situações de vantagem indevida. Da dicção legal, compreende-se que pode ocorrer de qualquer maneira, desde que possa ser objetivamente comprovado a fim de demonstrar o ganho de um, a perda de outrem, o nexo de causalidade e a ausência de justa causa. Sua pujança é tamanha que tem lugar mesmo na eventual invalidade do ato jurídico que conduziu o particular a realizar prestação em benefício do Estado.
Pois bem, como é sabido, todo trabalhador faz jus a férias após completar o período aquisitivo. Alguns entes federativos fazem em suas leis a opção de desconto em caso de afastamento, ao passo que outros mantêm a integralidade justamente porque o tempo de descanso pode ser ou não considerado como de efetivo exercício, a depender do que dispuser a legislação respectiva. A União, por exemplo, inseriu no seu estatuto – a Lei Federal 8.112/1990 – que o afastamento decorrente de licença para tratamento da própria saúde, até o limite de 24 meses, é considerado como de efetivo exercício (art. 102, VIII, “b”). O Município de Santos também assim considera em sua Lei Municipal 4.623/1984, embora sem limite (art. 78, IX), o que, aliás, foi fundamental para o Tribunal de Justiça de São Paulo determinar a indenização a um servidor aposentado por não gozar de férias acumuladas decorrentes de sucessivas licenças para tratamento de saúde (2ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível 1028402-81.2016.8.26.0562, relatora Des. Luciana Bresciani, julgada em 28/05/2018).
Justamente porque se cuida de opção do legislador de cada ente federativo, a Corte Bandeirante decidiu de forma diversa em relação a servidores do Estado de São Paulo. Para o legislador paulista, “o direito às férias está direta e indissociavelmente vinculado ao desempenho das atividades do cargo ou função pública, ao cumprimento da jornada de trabalho e à efetiva frequência durante o período aquisitivo, ou seja, ao efetivo exercício da função pelo servidor, e não apenas à titularidade do cargo” (5ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível 1013500-46.2015.8.26.0114, relatora Des. Maria Laura Tavares, julgada em 29/08/2016). Vejam-se alguns julgados:
“SERVIDOR PUBLICO ESTADUAL. Férias. Servidor que permaneceu em gozo de licença para tratamento de saúde por mais de um ano, sem interrupção. Pretensão ao gozo de férias no período subseqüente. Inadmissibilídade. Direito cuja aquisição pressupõe ter o servidor estado em efetivo exercício no período anterior. Sentença denegatória da ordem. Recurso improvido”. (10ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível 0057841-85.2002.8.26.0000, relator Des. Antonio Carlos Villen, julgado em 01/11/2005).
“SERVIDOR ESTADUAL. Policial Militar. Reforma. Férias não gozadas. Pedido de pagamento em pecúnia. Licença saúde. O autor teve as férias correspondentes a 2013 anotadas pela Administração, que não foram usufruídas por ter passado para reserva. No entanto, consta dos autos que o autor esteve afastado para tratamento de saúde em 2013 até a reforma por invalidez em 17-5-2013; não trabalhou e, sem exercício, não faz jus às férias que visam a repor a energia física e mental desgastada no trabalho. O pedido é improcedente. Procedência. Recurso da Fazenda provido”. (10ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível 1020409-79.2014.8.26.0554; relator Des. Torres de Carvalho, julgado em 19/10/2015).
O Tribunal Paulista, em seus julgados que envolvem a aplicação da Lei Estadual 10.261/1968 – Estatuto do Servidor Público Civil do Estado de São Paulo, faz uma distinção. Por expressa previsão legal, o período de licença para tratamento de saúde somente é computado para fins de aposentadoria, mas não para aquisição de férias. A lição do Des. Laerte Sampaio no julgamento da Apelação Cível 169.691.5/4 vem embasando a jurisprudência e cujos termos merecem transcrição:
“A Lei nº 10.261/68 estabeleceu como pressuposto que o servidor público terá direito a 30 dias de férias anuais após completar um ano de exercício (arts. 176 a 178). Inexiste qualquer dispositivo determinando que se desconsidere o período de licença-saúde, não motivado por causa ligada ao serviço, para efeito de interferência no direito às férias. Pelo contrário, somente admitiu o cômputo do período de licença para tratamento de saúde para fins de disponibilidade e aposentadoria (art. 81, II). Por igual, não discrimina, como o faz a CLT, relação de dias correspondentes a férias proporcionais. Limita-se a reduzir o período de férias para 20 dias quando ocorrer mais de dez não comparecimentos correspondentes a faltas abonadas, justificadas ou injustificadas ou às licenças por motivo de doença em família, tratar de interesses particulares ou transferência do marido (arts. 176, § 3º, e 181, IV, VI e VII). A licença para tratamento da saúde não foi contemplada por esse dispositivo inexistindo permissão legal para ser considerada como falta abonada ou justificada. Se o legislador tivesse outro objetivo tê-lo-ia previsto de forma expressa como o fez no tocante à licença-prêmio (art. 210, II, da Lei nº 10.261/68).”
Pois bem, tal qual o legislador paulista, o legislador paulistano fez a mesma opção:
“Art. 64. Serão considerados de efetivo exercício os dias em que o funcionário estiver afastado do serviço em virtude de:
I – férias;
II – casamento, até 8 (oito) dias;
III – luto, pelo falecimento do cônjuge, companheiro, pais, irmãos e filhos, inclusive natimorto, até 8 (oito) dias;
IV – luto, pelo falecimento de padrasto, madrasta, sogros e cunhados, até 2 (dois) dias;
V – exercício de outro cargo em comissão ou função na administração direta ou indireta;
VI – convocação para cumprimento de serviços obrigatórios por lei;
VII – licença por acidente de trabalho ou doença profissional;
VIII – licença à gestante;
IX – licença compulsória;
X – faltas abonadas nos termos do parágrafo único do artigo 92, observados os limites ali fixados;
XI – missão ou estudo de interesse do Município em outros pontos do território nacional ou no exterior, quando o afastamento houver sido expressamente autorizado pelo Prefeito;
XII – participação de delegações esportivas ou culturais pelo prazo oficial da convocação, devidamente autorizada pelo Prefeito, precedida da requisição justificada do órgão competente;
XIII – desempenho de mandato legislativo ou chefia de Poder Executivo.
Parágrafo Único. No caso do inciso XIII, o tempo de afastamento será considerado de efetivo exercício para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento.
Art. 65 – Para os efeitos de aposentadoria e disponibilidade será computado integralmente:
I – (Revogado)
II – O tempo em que o funcionário esteve afastado em licença para tratamento da própria saúde;
III – O tempo em que o funcionário esteve em disponibilidade ou aposentado por invalidez.”
Veja-se que, da dicção do art. 64 da Lei Municipal 8.989/1979, os dias em que o servidor público esteve afastado em licença para tratamento de sua saúde não são computados como de efetivo exercício. O art. 65 da lei, por sua vez, prevê o cômputo unicamente “para fins de aposentadoria e disponibilidade”. Logo, no âmbito do Município de São Paulo, não é possível a aquisição de férias no gozo da aludida licença, já que foi opção do legislador o exercício da atividade laboral como pressuposto. O Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu dessa forma:
“SERVIÇO PÚBLICO. Município de São Paulo. Férias. Período aquisitivo. Afastamento por motivo de Licença-saúde. Estatuto do Servidor Municipal que considera como de efetivo exercício somente o período de licença-saúde decorrente de doença profissional ou acidente de trabalho. Ausência de direito líquido e certo do impetrante de usufruir férias relativas ao período de licença-saúde. Desconto do terço de férias recebido de boa-fé pelo impetrante. Indevido. Administração que deferiu as férias. Revisão do ato que não pode resultar em desconto de verbas alimentares. Recurso de apelação provido, em parte.” (TJSP, 12ª Câmara de Direito Público, Apelação 1042053-24.2017.8.26.0053, relator Des. Ribeiro de Paula, julgado em 14/08/2018).
No caso em apreço, segundo informações que constam do presente expediente, a servidora teria 260 dias de férias acumulados, sendo 30 referentes a 2006 e os demais a partir de 2011, ocasião em que se afastou do serviço público em virtude de licença médica. Ocorre que, como se viu, os dias de seu afastamento não são considerados como de efetivo exercício, salvo para fins de aposentadoria e disponibilidade, e, por conseguinte, não são aptos a gerar direito a férias. O cálculo realizado, dessa forma, apresenta equívoco.
De acordo com o Estatuto, o servidor gozará, obrigatoriamente, férias anuais de 30 dias corridos (art. 132, caput), adquirindo o direito após o decurso do primeiro ano de exercício (art. 132, § 3º). Extrai-se da dicção legal que, diferentemente do regime celetista, no regime estatutário paulistano, para gozar de férias, o trabalhador deve cumprir apenas um período de carência, que é de 1 ano; após, em cada ano, a própria lei já lhe defere 30 dias de férias. Essa é a orientação dada por esta Procuradoria no Parecer 415/2018, que faz referência à decisão do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, nos autos do TC 72.004.713.03-13.
À vista da recomendação da Corte de Contas, a Mesa Diretora, regulamentando a acumulação e a fruição de férias de servidores desta Casa, expediu o Ato 1.099/2009, que, dentre outras coisas, prevê:
“Art. 3º O pagamento indenizatório a que se refere o art. 2º, observará os seguintes critérios:
[…]
V – após o transcurso do período de carência, o funcionário passa a adquirir novo período de férias no dia 1º de janeiro de cada exercício civil, e o pagamento indenizatório relativo ao exercício do desligamento do funcionário será integral, observados os demais critérios estabelecidos neste Ato e aplicando-se as seguintes disposições:”
Veja-se que o dispositivo mencionado estabelece que, após o primeiro exercício, a aquisição do direito a férias de 30 dias se dá no dia 1º de janeiro de cada ano. Uma vez que, frise-se, o período de licença para tratamento de saúde não é computado como de efetivo exercício, condição indispensável para aquisição do direito a férias, compreende-se que basta um dia trabalhado para o servidor ter esse direito. Considerando o retorno da servidora à atividade em 2018, o direito ao descanso referente a esse exercício é indubitável.
Em suma, conforme informações contidas no Memorando SGA 07/2019, o afastamento da servidora iniciou em 06/04/2011 e findou em 05/10/2018. Assim, os dias computados como se fossem de férias devem ser descartados a partir de 2012 até 2017, sendo válidos somente os de 2006, 2010 e 2018, totalizando 80 dias.
Não obstante o art. 132 da Lei Municipal 8.989/1979 preconizar que as férias devem ser gozadas por 30 dias a cada ano, é inequívoco que ela, de volta ao serviço público, pode gozar os dias que restaram do ano de 2011, além da integralidade referente a 2006 e 2018, já que, como se salientou, as férias constituem um direito de todo servidor público. Nessa esteira, o Tribunal de Justiça de São Paulo, apreciando a não-fruição de férias por professor estadual de acordo com calendário escolar, prolatou decisão consubstanciada nos seguintes termos:
“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ATO ADMINISTRATIVO.
1. Professora de Educação Básica I – Titular de cargo efetivo – Afastamento para tratamento de saúde em período de recesso escolar – Pedido de reconhecimento do direito de usufruir férias não gozadas no mês de janeiro/2007 – Período de férias definido por calendário escolar (artigo 62 do Estatuto do Magistério) – Norma que apenas norteia o período de fruição do benefício, deixando de regulamentar as hipóteses de aquisição ou perda do direito – Não-fruição das férias em período do calendário escolar que não elimina do docente licenciado para tratamento de saúde o direito de valer-se do benefício noutra época, sob pena de pagamento de indenização – Inexistência de restrição quanto ao gozo de férias em favor de docente afastado para tratamento de saúde – Inteligência dos artigos 176, 191 a 193 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei Estadual n°. 10.261/68) – Precedentes – Segurança concedida – Reforma da sentença.
2. Recurso provido.” (TJSP, 12ª Câmara de Direito Público, processo 0125260-49.2007.8.26.0000, relator Des. Osvaldo de Oliveira, julgado em 22/09/2010).
Ter-se-ia a inadmissibilidade de se negar qualquer direito à servidora apenas porque não teria gozado suas férias no período legal. Resta evidente a vantagem obtida pela Administração com a atividade laboral de quem, por lei, deveria estar em descanso, modificando, assim, o status quo sem justa causa. A solução que se abre, dessa maneira, é corrigir o desequilíbrio verificado na relação entre a servidora e esta Casa.
Como mencionado antes, regulamentando a Lei Municipal 8.989/1979 no âmbito da Câmara Municipal, a Mesa expediu o Ato 1.099/2009. A indagação trazida pelo Senhor Secretário Geral Administrativo se relaciona à eventual incidência do seguinte dispositivo, recém-alterado pelo Ato 1.419/2018:
“Art. 5º Fica proibida a acumulação de dias ou períodos de férias que, somados, sejam superiores a 60 (sessenta) dias, independente dos exercícios a que se referirem.
§ 1º Os períodos de férias não usufruídas que venham a ultrapassar o disposto no caput deste artigo, serão averbados de ofício pela Secretaria de Recursos Humanos – SGA.1, no primeiro dia útil do mês de janeiro de cada ano.
§ 2º Os períodos de férias acumulados em desconformidade com o disposto no caput e no art. 135 da Lei nº 8.989, de 29 de outubro de 1979, deverão ser regularizados impreterivelmente até 30 de junho de 2019, mediante inclusão nas respectivas escalas de férias, pela ordem de antiguidade, cabendo a SGA.1 promover a averbação de ofício dos períodos não usufruídos, no dia 1º de julho de 2019.”
A servidora tem direito a 30 dias de férias relativos a 2006, 20 dias, a 2011 e 30 dias, a 2018; logo, há acumulação de mais de 60 dias. Note-se que, não obstante o Estatuto do Servidor limitar-se a dois exercícios consecutivos, o Ato 1.099/2009 quis ser mais rígido no trato da matéria, proibindo a acumulação independente dos exercícios a que se referirem. Portanto, embora tenha se afastado do serviço por longo período para tratamento de sua saúde, não se computando para fins de aquisição do direito a férias, ainda assim a servidora acumulou mais de 60 dias, devendo gozá-los até 01/07/2019.
Cabe fazer um último registro: é inaplicável o art. 136 da Lei Municipal 8.989/1979, que permite a conversão das férias não gozadas, contadas em dobro, em tempo de serviço. Desde a promulgação da Emenda Constitucional 20/1998, que acrescentou o § 10 ao art. 40 da Constituição Federal, nenhuma lei poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. Dessa forma, a servidora não poderá se valer do benefício conferido pelo estatuto municipal.
3. DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, em resposta ao questionamento formulado pelo Senhor Secretário Geral Administrativo no memorando em referência, a servidora interessada possui direito a somente 80 dias de férias, os quais podem ser gozados normalmente, conforme escala organizada em sua unidade administrativa, observando-se o prazo disposto no art. 5º, § 2º, do Ato 1.099/2009.
É o parecer que submeto ao elevado descortino de Vossa Senhoria.
São Paulo, 28 de fevereiro de 2019.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048
