Parecer n.º 838/2017
Processo nº
TID nº
Assunto: Análise sobre restrição à contratação de pessoa jurídica que detenha em seu quadro diretivo: parente em linha reta ou colateral até o 3º grau, cônjuge ou companheiro dos Senhores Vereadores e Servidores encarregados de fiscalizar a avença, e a apreciação de eventual irregularidade em contratos atualmente em vigor.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora Substituta:
A Sra. Procuradora Legislativa Chefe encaminha o presente expediente, para análise e manifestação acerca de restrição à contratação de pessoa jurídica que detenha em seu quadro diretivo: parente em linha reta ou colateral até o 3º grau, cônjuge ou companheiro, à luz da Súmula 13 do STF, de Decisão de Mesa da Câmara nº 910/10, bem como a jurisprudência recente.
No mesmo procedimento, a Douta Procuradora Chefe, solicita que seja verificada eventual irregularidade em dois contratos vigentes, sob o enfoque supramencionado.
Desta forma, cumpre afirmar que o Tribunal Superior editou a Súmula nº 13/2008 vedando, inicialmente; a nomeação, designação diretamente ou sobre a forma cruzada, para cargos de parentes, cônjuge ou companheiro de autoridade ou servidor em cargo de direção ou chefia, tanto na Administração Direta ou Indireta.
Em junho de 2010 foi editado o Decreto Federal nº 7.203, de 04 de junho, que regulamenta o problema das contratações no art. 3º § 3º, a saber:
“Art. 3º No âmbito de cada órgão e de cada entidade, são vedadas as nomeações, contratações ou designações de familiar de Ministro de Estado, familiar da máxima autoridade administrativa correspondente ou, ainda, familiar de ocupante de cargo em comissão ou função de confiança de direção, chefia ou assessoramento, para:
I – III – omissis
…………………………………………………………………………
- 3oÉ vedada também a contratação direta, sem licitação, por órgão ou entidade da administração pública federal de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção, familiar de detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação ou de autoridade a ele hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão e de cada entidade”. (grifamos).
Na esteira da Súmula do STF, esta Casa de Leis, editou a Decisão de Mesa nº 910/10, que, em apertada síntese: – proíbe a prestação de serviços por empresas que tenham em seu quadro de empregados, cônjuges, companheiro, ou parente dos senhores Vereadores, ou de servidores incumbidos de fiscalizar os serviços; – proíbe a contratação de estagiários nas mesmas condições; – determina o preenchimento de declarações preventivas acerca de eventual incompatibilidade e – cria cláusula a ser inserida nos contratos firmados pela Câmara vedando a prestação de serviços ou fornecedores parentes ou companheiros ou cônjuges.
Note-se que a norma amplia a proibição de contratar não somente em razão dos dirigentes das pessoas jurídicas estendendo a todos os empregados, e, também não limita a incompatibilidade com os Vereadores Administradores, mas sim a todos os Vereadores.
Com efeito, sobre o tema da consulta formulada localizei, após pesquisa de legislação e normas administrativas, Resolução da lavra do Conselho Nacional de Justiça, atualizada em 2016, que pela sua completude, utilizarei como balizador para sopesar a Decisão de Mesa vigente.
Assim, a Resolução do CNJ nº 07/2005, recentemente alterada pela Resolução nº 229, de 22 de junho de 2016, traz material para o deslinde da questão no inciso IV, e seguintes da Resolução compilada, disposta no link http://www.cnj.jus.br///images/atos_normativos/resolucao/resolucao_7_18102005_23062016195244.pdf , acesso em 31/10/;2017, como segue:
“Art. 1° É vedada a prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos os atos assim caracterizados.
Art. 2° Constituem práticas de nepotismo, dentre outras:
I a IV – omissis
V – a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica da qual sejam sócios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, ou servidor investido em cargo de direção e de assessoramento; (Redação dada pela Resolução nº 229, de 22.06.16);
VI – a contratação, independentemente da modalidade de licitação, de pessoa jurídica que tenha em seu quadro societário cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau, inclusive, dos magistrados ocupantes de cargos de direção ou no exercício de funções administrativas, assim como de servidores ocupantes de cargos de direção, chefia e assessoramento vinculados direta ou indiretamente às unidades situadas na linha hierárquica da área encarregada da licitação. (Incluído pela Resolução nº 229, de 22.06.16).
- 1º e § 2° Omissis
- 3º A vedação constante do inciso VI deste artigo se estende às contratações cujo procedimento licitatório tenha sido deflagrado quando os magistrados e servidores geradores de incompatibilidade estavam no exercício dos respectivos cargos e funções, assim como às licitações iniciadas até 6 (seis) meses após a desincompatibilização. (Incluído pela Resolução nº 229, de 22.06.16)
- 4º A contratação de empresa pertencente a parente de magistrado ou servidor não abrangido pelas hipóteses expressas de nepotismo poderá ser vedada pelo tribunal, quando, no caso concreto, identificar risco potencial de contaminação do processo licitatório. (Incluído pela Resolução nº 229, de 22.06.16)
Art. 3º É vedada a manutenção, aditamento ou prorrogação de contrato de prestação de serviços com empresa que venha a contratar empregados que sejam cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos de direção e de assessoramento, de membros ou juízes vinculados ao respectivo Tribunal contratante, devendo tal condição constar expressamente dos editais de licitação. (Redação dada pela Resolução n° 9, de 06.12.05)
Art. 4° O nomeado ou designado, antes da posse, declarará por escrito não ter relação familiar ou de parentesco que importe prática vedada na forma do artigo 2°.
Art. 5° Os Presidentes dos Tribunais, dentro do prazo de noventa dias, contado da publicação deste ato, promoverão a exoneração dos atuais ocupantes de cargos de provimento em comissão e de funções gratificadas, nas situações previstas no art. 2°, comunicando a este Conselho. Parágrafo único Os atos de exoneração produzirão efeitos a contar de suas respectivas publicações.
Art. 6° O Conselho Nacional de Justiça, em cento e oitenta dias, com base nas informações colhidas pela Comissão de Estatística, analisará a relação entre cargos de provimento efetivo e cargos de provimento em comissão, em todos os Tribunais, visando à elaboração de políticas que privilegiem mecanismos de acesso ao serviço público baseados em processos objetivos de aferição de mérito. (grifos nossos).
Observa-se, que, diferentemente da Decisão de Mesa nº 910/2010, a Resolução do CNJ acrescenta impedimentos, tais como: proíbe a contratação gerada por nepotismo não só na prestação de serviços, como também nas aquisições, bem como em todos os contratos gerados por licitação, em qualquer de suas modalidades.
Entretanto, o impedimento se restringe aos cargos de direção das pessoas jurídicas, e não se expande para todos os seus empregados.
De outro bordo, insta referir que o E. CNJ limitou o impedimento por conta do grau de proximidade com magistrados, apenas quando lotados em cargos de direção ou fiscalização.
Este tem sido o entendimento do Poder Judiciário, como se vê nas recentes decisões do STF, que ratificam o entendimento do CNJ, sobretudo, no que tange a necessidade da aferição do grau de influência possível da autoridade-paradigma, conforme trecho de decisão[1]. Cumpre assinalar que o julgado salienta a efetiva proximidade bem como a real hipótese de favorecimento, como sendo os pilares para configuração de nepotismo.
Neste sentido, em resposta ao primeiro item arguido, com base na compreensão atual sobre o tema, entendo que há restrição à contratação por força dos princípios constitucionais, de moralidade, impessoalidade, com vistas a evitar a prática de nepotismo, parcialmente regulamentados pela Decisão de Mesa nº 910/10.
Contudo, diante do atual entendimento mais amplificativo da matéria, inserindo outros tipos de restrição à contratação, originadas por licitação, e contrariamente delimitando o impedimento aos dirigentes das pessoas jurídicas e a situações de real potencial de interferência, sugiro alteração da Decisão de Mesa para atualizá-la, tomando-se por analogia, o teor da Resolução do CNJ conjugado com decisões recentes.
Respeitante a alteração sugerida, para além do que já preceitua a regra desta Casa, proponho que seja proibida a contratação de qualquer origem, com pessoas jurídicas cujos dirigentes detenham relação de parentesco, ou condição de cônjuge ou companheiro, com os senhores Vereadores ocupantes da Mesa Diretora ou cargos congêneres, bem como com servidores responsáveis pela fiscalização destes contratos, sendo essa a concepção mais atual do tema, como se exemplifica com doutrina pertinente[2].
Convém frisar que, não obstante a relevância dos demais tópicos da Decisão de Mesa relativos à nomeação e designação de servidores, esta manifestação não apreciou tais questões.
E, sobre as proposições atinentes a declaração de ausência de incompatibilidade; e cláusula a ser inserida nos contratos, s.m.j. entendo que são medidas pouco eficazes, além que gerarem enorme demanda, assim, aconselho, em caso de reedição da norma a retirada destas obrigações.
No tocante ao segundo tópico do questionamento, relativo à eventual irregularidade dos termos de Contratos nº 43/2015 e 34/2016, cabe inicialmente delimitar o objeto e demais informações relevantes de cada um dos ajustes.
Em que pese à ausência de referência explicita ao termo de Contrato nº 52/2013, ora anexo nº 01, é de suma importância analisar inicialmente essa avença.
Cuida-se de Termo de Cooperação, entre a Prefeitura Municipal de São, Paulo, e a Câmara Municipal de São Paulo para empreender esforços na formação de jovens para o mercado de trabalho, através da cessão de espaço na sede desta Casa. Neste local se instalou restaurante-escola, cujo projeto se iniciou nos idos de 2.003, mediante convênio firmado à época entre o Município de São Paulo, Fundação Casa do Pequeno Trabalhador, atualmente denominada Fundação Jovem Profissional, conforme cópia do termo anexo, documento nº 02.
Dos demais documentos anexos, especial o de nº 03, se pode inferir que o supramencionado projeto em sua implantação suscitou convênio internacional, com aporte de verbas visando à redução da pobreza.
Portanto, no denominado restaurante-escola na sede da Câmara Municipal de São Paulo, os jovens escolhidos aprendem toda a dinâmica de um restaurante adquirindo conhecimentos e experiência profissionais, fato amplamente divulgado na imprensa, como se pode verificar no link: http://g1.globo.com/sao-paulo/eleicoes/2016/blog/por-dentro-da-camara-de-sp/post/conheca-o-restaurante-escola-da-camara-de-sp.html. (acesso em 01.11.2017).
Nesta esteira, foram efetuadas duas contratações de objetos conexos, implicando em outros serviços a serem prestados pelos jovens aprendizes, com vistas a fomentar o projeto de profissionalização, o TC nº 43/2015 e o TC nº 34/2016.
O primeiro contrato, TC nº 43/2015, foi firmado por dispensa, nos termos do art. 24, XIII da Lei Federal nº 8.666/93 entre a CMSP e Fundação Jovem Profissional, cuja representante legal é a Sra. Maria Helena Matarazzo Suplicy. O presente termo foi firmado em 30 de novembro de 2.015, e o objeto é a prestação de serviços de “buffet” realizado pelos alunos. Este contrato teve sua vigência prorrogada por mais 12 meses, a partir de 30 de novembro de 2016.
No caso do contrato nº 34/2016, o objeto é aquisição de lanches para as sessões ordinárias e extraordinárias. O termo foi firmado com base em contratação direta, com base no art. 24, XIII da Lei Federal nº 8.666/93, entre a CMSP e Fundação Jovem Profissional sendo sua representante legal, a Sra. Maria Helena Matarazzo Suplicy. O objeto deste ajuste é executado pelos alunos do projeto-restaurante escola. Foi firmado em 25 de julho de 2.016; e prorrogado por mais doze meses, em julho deste ano.
Com efeito, como se depreende do documento anexo nº 04, e, sobretudo pela notoriedade do atual Vereador Eduardo Suplicy a dirigente da entidade é irmã do senhor Vereador, portanto parente de Edil desta Casa.
Cumpre explicitar que o Convênio original foi firmado de forma tripartite, entre a Câmara a Fundação e Prefeitura, há mais de quatorze anos, sendo, portanto, que não se pode falar em nepotismo para fatos passados sem incorrer em anacronismo, bem como convém ainda salientar que o Nobre Vereador não era na data do convênio.
No que tange aos contratos em vigor entre a Edilidade e a Fundação Jovem profissional, entendo que, no primeiro caso, TC nº 43/2015 o ajuste foi firmado anteriormente a posse desta legislatura, em 01.01.2016, sendo assim o nobre Vereador Suplicy não suscitava qualquer impedimento à contratação da Fundação.
Contudo, o contrato nº 43/2015 foi prorrogado em 2.016 contendo impedimento, se analisado sob a égide da Decisão de Mesa em vigor nº 910/10, ainda que esta me pareça em cotejo às decisões recente, medida excessivamente restritiva.
No mesmo sentido o TC nº 34/2016, já foi firmado nesta legislatura, em 25 de julho, gerando, em tese, irregularidade.
Cumpre ainda mencionar para fins de comparação que, nos órgãos equivalentes a esta Casa há disposições que regulamentam a Súmula 13 do STF, de cunho genérico, sobretudo para as questões próprias de contratação de mão-de-obra, cito no âmbito estadual, o Decreto nº 54.376/2009.
No Senado Federal, encontra-se norma própria relativa à contratação que também restringe tanto quanto a Decisão de Mesa supramencionada, contudo, o Ato também está desatualizado, eis que publicado em 2010, Ato da Comissão Diretora nº 12.
Assim, concluo a segunda questão entendendo haver a priori irregularidade nos contratos mencionados (TC nº 45/2015 e TC nº 34/2016) se avaliados sob o escudo da Decisão de Mesa nº 910/10, que se encontra desatualizada, podendo ser mais eficaz se ampliar o rol dos impedimentos bem como qualificá-los.
Este é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 01 de novembro de 2017.
Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 147.940
[1] (Rcl 18564, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 23/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 02-08-2016 PUBLIC 03-08-2016). “……….2. Em sede reclamatória, com fundamento na SV nº 13, é imprescindível a perquirição de projeção funcional ou hierárquica do agente político ou do servidor público de referência no processo de seleção para fins de configuração objetiva de nepotismo na contratação de pessoa com relação de parentesco com ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento no mesmo órgão, salvo ajuste mediante designações recíprocas.”
[2] Boletim de LICITAÇÕES E Contratos . NDJ http://www.ndj.com.br/demo/blc/#24. (acesso em 31/10/23017) item 7. CONTRATAÇÃO DIRETA DE PESSOA JURÍDICA NA QUAL HAJA ADMINISTRADOR OU SÓCIO COM PODER DE DIREÇÃO, QUE MANTENHA REͳ LAÇÃO DE PARENTESCO COM O DIRIGENTE DO ÓRGÃO OU ENTIDADE PÚBLICA CONTRATANTE, OU COM O RESPONSÁVEL PELA CONTRATAÇÃO Segundo o art. 3º, § 3º, do Dec. Federal nº 7.203/2010, o qual “dispõe sobre a vedação do nepotismo no âmbito da administração pública federal”, é vedada a contratação direta, sem licitação, por órgão ou entidade da Administração Pública Federal, de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção, familiar de detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação, bem como de autoridade a ele hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão e de cada entidade. Para os fins desse decreto, considera-se familiar: o cônjuge, o companheiro ou o parente em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade, até o terceiro grau. A Lei nº 12.462/2011, que instituiu o regime diferenciado de contratações públicas (RDC), em seu art. 37, veda a contratação direta, sem licitação, de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção que mantenha relação de parentesco, inclusive por afinidade, até o terceiro grau civil, com: (a) “detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação;” (b) “autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade da administração pública”. Nos termos do art. 38, parágrafo único, inc. II, da Lei nº 13.303/2016 (estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias), é impedido de participar de licitações e de ser contratado pelas referidas entidades quem tenha relação de parentesco, até o terceiro grau civil, com: i) “dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista”; ii) “empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista cujas atribuições envolvam a atuação na área responsável pela licitação ou contratação”; e iii) “autoridade do ente público a que a empresa pública ou sociedade de economia mista esteja vinculada”. A contratação direta de pessoa jurídica cujo administrador ou sócio com poder de direção mantenha relação de parentesco com o dirigente do órgão ou entidade pública contratante, ou com o responsável pela contratação, encerra uma carga de possíveis privilégios e favorecimentos, atentando contra os princípios da moralidade, igualdade e impessoalidade, daí a sua proibição