Parecer n.º 499/2017
Processo nº 1851/2016
TID nº 15885193
Assunto: Termo de Contrato nº 56/2012 – Serviço de desratização predial – CCPU Controle de Pragas e Tratamento Fitossanitário Ltda. – Irregularidade Fiscal – Pagamento de notas fiscais – Rescisão Unilateral – Prorrogação da prestação do serviço por 90 (noventa) dias – Possibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
O Sr. Secretário Geral Administrativo Adjunto encaminha o presente processo para análise e manifestação acerca da possibilidade de pagamento dos valores constantes das Notas Fiscais nº’s 13.453 e 13.507, bem como da viabilidade de rescisão do contrato supra, em razão da existência débitos tributários municipais não regularizados pela Contratada, nos termos da proposta por ela mesma formulada.
Extrai-se dos autos que desde janeiro do corrente ano constam pendências tributárias municipais em nome da empresa Controle de Pragas e Tratamento Fitossanitário Ltda, o que vem obstando a emissão de Certidão de Tributos Mobiliários pela Secretaria Municipal da Fazenda de São Paulo (fls. 58, 76 e 93).
Instada a regularizar a pendência fiscal (fls. 41/41v, 54/54v, 71/71v, 79 e 95/95v), a Contratada informou não ter logrado êxito na solução da questão, motivo pelo qual requereu o cancelamento dos contratos firmados com esta Edilidade (fls. 95).
Pois bem. A partir da análise dos autos, é possível constatar que a Contratada encontra-se em desacordo com a Cláusula Quinta, item 5.1.1., do Termo de Contrato nº 56/2012, segundo o qual, para o pagamento dos serviços prestados a esta Edilidade, deve ela apresentar Certidão de Tributos Mobiliários (CTM). Uma vez constatada a irregularidade fiscal, vê-se situação a autorizar a rescisão unilateral do contrato, nos termos do art. 78, inciso I, c/c o art.79, inciso I, da Lei Federal nº 8666/93, que assim dispõem:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
Cumpre ainda ressaltar que, muito embora não conste expressamente do termo de contrato em análise cláusula prevendo a obrigatoriedade da Contratada manter, ao longo de todo o curso de vigência do ajuste, as condições que habilitaram sua contratação, referido dever deflui do ordenamento inscrito na Lei Federal nº 8.666/93, notadamente do quanto disposto no art. 29, inciso III, e art. 55, inciso XIII, da referida lei, bem como da Cláusula Quinta, item 5.1., da avença.
Todavia, ante a manifestação da Unidade Gestora (SGA 35), segundo a qual é “imprescindível a continuidade, sem interrupção, dos serviços de desratização, com fornecimento de mão-de-obra, equipamentos e materiais, em todas as dependências do Palácio Anchieta, visando à obtenção de condições adequadas de salubridade e higiene (…)”, recomendo a aplicação do quanto disposto na Cláusula Sexta, item 6.2., segundo o qual é assegurado a esta Edilidade o direito de exigir a continuidade da prestação dos serviços nas mesmas condições ajustadas, pelo período de até 90 (noventa) dias, em qualquer hipótese de rescisão, visando assegurar o atendimento ao interesse público.
No que diz respeito ao pagamento dos valores constantes das Notas Fiscais nº’s 13.453 e 13.507, cumpre esclarecer que, muito embora o Termo de Contrato nº 56/2012 estabeleça constituir obrigação da Contratada a apresentação de Certidão Negativa de Débitos de Tributos Mobiliários Municipais (CTM) para o pagamento dos serviços prestados à Câmara Municipal de São Paulo (Cláusula Quinta, item 5.1.), não é lícita a retenção dos pagamentos, tendo em vista que, por não se encontrar abarcada dentre as sanções inscritas no art. 87 da Lei Federal nº 8.666/93, referida providência configura enriquecimento sem causa.
Nesse sentido a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU):
“Nos contratos de execução continuada ou parcelada, o inadimplemento das obrigações fiscais da contratada, incluindo a seguridade social, enseja, além das penalidades legais, a rescisão do contrato e a execução das garantias para ressarcimento de valores e indenizações devidos à Administração, sendo vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.” (grifos nossos). Acórdão nº 2.079/2014 – Plenário, Relator Min. Augusto Sherman. Data da sessão: 06/08/2014.
A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados.
Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão nº 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf). A consulente registra a expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf”. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, “nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais “podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento”. Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a) “… exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal”; b) “… incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93).” (grifos nossos). Acórdão nº 964/2012-Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues. Data da sessão: 25/04/2012.
“Não há respaldo legal para que o pagamento de serviços contratuais fique condicionado à comprovação da regularidade fiscal do contratado. Cabe, porém, ao órgão contratante a opção de rescindir o contrato e aplicar penalidade por descumprimento de cláusula contratual, caso a contratada, após aviso do órgão, não regularize sua situação fiscal no prazo definido pela administração.” (grifos nossos). Acórdão nº 3382/2010 – Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues. Data da sessão: 08/12/2010.
Em igual sentido já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, nos termos do AgRg no AREsp 271.151/SE:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO EM FUNÇÃO DA NÃO APRESENTAÇÃO DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE: AGRG NO ARESP 277049/DF, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 19.03.2013. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. 2. Esta Corte Superior tem firmada a jurisprudência de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência. Precedentes. 3. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do Agravo em Recurso Especial (fls. 174/178). 4. Agravo Regimental do ESTADO DE SERGIPE a que se nega provimento.” (grifos nossos) AgRg no AREsp 271151/SE, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 25/09/2015.
Assim sendo, recomenda-se a rescisão unilateral do Termo de Contrato nº 56/2012, com o exercício do direito previsto na Cláusula Sexta, item 6.2., do ajuste, bem como o pagamento dos valores constantes das Notas Fiscais nº’s 13.453 e 13.507 e demais futuros pagamentos decorrentes da prestação de serviços durante o período de até 90 (noventa) dias.
Este é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 31 de maio de 2017.
Ana Paula Sabadin S. T. Medina
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 309.274
