Parecer Chefia nº 13/2020
Ref: Consulta SGA.1 via e-mail de 17/08/2020 complementada via e-mail em 19/08/2020
Assunto:– Lei Complementar nº 173/2020- férias – averbação em dobro – suspensão do cômputo durante a eficácia temporal da LC 173/2020

FÉRIAS NÃO USUFRUÍDAS – AVERBAÇÃO EM DOBRO – Ato da Mesa nº 1.099, de 25 de novembro de 2009, arts. 5º e 6º – Lei Complementar nº 173 de 27 de maio de 2020 – Contagem de tempo para aquisição de quinquênio (e sexta parte) – suspensão provisória – Orientação da Secretaria Municipal de Gestão nº 49 de 10 de junho de 2020 – Controvérsias em juízo – Possível reexame da matéria ao final do período de eficácia temporal da LC 173/2020.

À SGA – Sr. Secretario Geral Administrativo

Versa o presente sobre indagação formulada pela Secretaria de Recursos Humanos – SGA-1 a esta Procuradoria, por meio de e-mail datado de 17 de agosto do corrente, complementado em 19 de agosto.
O motivo da pergunta reside, em especial, na entrada em vigor da Lei Complementar 173/2020 que, em seu art. 8º, restringe o aumento da despesa com pessoal até 31 de dezembro de 2021, proibindo uma série de atos relacionados à concessão de vantagens e aumentos remuneratórios a servidores públicos, em virtude do enfrentamento da pandemia.
A pergunta formulada por SGA-1 por meio do e-mail referido foi a seguinte:
“Em virtude da Lei Complementar nº 173/20, gostaríamos de expor outra situação quanto a legalidade, trata-se, do $1º do Art. 5º do Ato 1099/09, conforme redação dada pelo art. 1º do Ato 1419/18, estipula:
Art. 5º Fica proibida a acumulação de dias ou períodos de férias que, somados, sejam superiores a 60 (sessenta) dias…
§ 1º Os períodos de férias não usufruídas que venham a ultrapassar o disposto no caput deste artigo, serão averbados de ofício pela Secretaria de Recursos Humanos – SGA.1, no primeiro dia útil do mês de cada ano.
Em virtude da Lei complementar citada e das dificuldades trazidas pela Pandemia quanto ao usufruto das férias e tendo em vista a proibição de majoração de salários e de despesas, solicitamos a análise da questão exposta.

A dúvida suscitada veio a ser melhor explicitada no e-mail de 19 de agosto, assim expresso:
Em relação ao questionamento abaixo, esclarecemos que as férias não usufruídas que ultrapassam os 60 (sessenta) dias, são averbadas de ofício e contam em dobro pra efeito de quinquênio, como a Lei Complementar proíbe a contagem de tempo até 31/12/2021 surgiu a dúvida em relação as férias averbadas de ofício, se podem ou não contar para efeito de quinquênio.

O Parecer ADM nº 71/2020, que encaminho, conclui que o tempo de férias justificadamente não usufruídas, que ultrapassem 60 (sessenta) dias ao final de 2020, poderá ser averbado em dobro nos prontuários dos servidores no primeiro dia útil de janeiro de 2021, mas não poderá ser utilizado na contagem de tempo necessário à obtenção de quinquênio, já que o artigo 8º, inc. IX, da Lei Complementar nº 173/2020 o veda expressamente até 31/12/2021. Acompanho esta recomendação específica, para o momento, porém acrescento as ponderações que seguem, sem prejuízo de futura reanálise do assunto, se oportuno.
Passo a manifestar-me.
Nos termos do inc. IX do art. 8º da Lei Complementar nº 173/2020 – cuja eficácia temporal é de 28 de maio de 2020 até 31 de dezembro de 2021 – está vedada a contagem de tempo como de período aquisitivo necessário para a concessão de quinquênios e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria e quaisquer outros fins.
Observo que no âmbito do Município de São Paulo a Secretaria de Gestão editou Comunicado SG/COGEP nº 49 de 10 de junho que 2019 (Doc.1) do qual destacamos o seguinte trecho:
“1) O cadastro no SIGPEC da concessão de Adicional de tempo de serviço está, suspenso com data de vencimento no período de 28/05/2020 a 31/12/2021;

2) Para o cadastro no SIGPEC do período 28/05/2020 a 31/12/2021, foi criado o código de frequência:

– Tela de cadastro: Frequência.

– Tipo de Frequência: ADS-LEI COMPL 173 20

Código Mnemônico Nome

1 QQL Período ADS – Art 8º – Lei Complementar 173/2020

3) O Mnemônico encontra-se disponível para tratamento do evento;

4) O período cadastrado no Mnemônico do item 2, será utilizado para decrescer da contagem de tempo para fins de Adicional por Tempo de Serviço;”

O COMUNICADO abrange, pois duas medidas no âmbito da Prefeitura:
1) NÃO CONCESSÃO DE NOVO ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO (PAGAMENTO) NO PERÍODO DE 28/05/2020 A 31/12/2021
2) NÃO CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PARA EFEITO DE AQUISIÇÃO DO DIREITO AO ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO NO INTERREGNO DE 28/05/2020 A 31/12/2021
Deve-se registrar que em face deste Comunicado, XXXXXXXXX ingressou com o Mandado de Segurança perante a 6ª Vara da Fazenda Pública do Estado de São Paulo. Não tendo obtido a tutela de urgência pleiteada, interpôs Agravo de Instrumento nº XXXXXXXXXX, o qual foi denegado em sessão virtual da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 1º de outubro p.p., votação unânime. A propósito, permito-me transcrever trecho do voto do I. Des. Rel. Vicente de Abreu Amadei (Doc.2)
No contexto da Lei Federal Co’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’mplementar nº 173/2020, que estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARSCoV-2 (Covid-19), foi previsto, no seu art. 8º, a seguinte proibição: “Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de: (…) IX – contar esse tempo como de período aquisitivo necessário exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins”.
Este foi o fundamento legal invocado pelo Comunicado nº 49/2020, segundo o qual “O cadastro SIGPEC da concessão de Adicional de Tempo de Serviço está suspenso com data de vencimento no período de 28.5.2020 a 31.12.2021”. Verifica-se, portanto, prima facie, que há fundamento legal para o ato administrativo impugnado. Não se nega, por outro lado, que exista alguma fumaça de bom direito, no sentido da necessidade de lei municipal para efetivação da medida para os servidores municipais.
Todavia, como já salientado, este exame deve ser procedido após a formação do contraditório, e não em contexto de liminar em mandado de segurança, no qual não se narra nenhum ato individualizado e concreto de violação de direitos.
Não há óbice algum a que o tempo de serviço seja computado retroativamente se, a par da existência de lei complementar federal, a ordem for deferida ao final, após contraditório e exame aprofundado da matéria.

O Comunicado supra transcrito e a exposição da respectiva controvérsia em juízo quer tão somente ilustrar a complexa questão jurídica que subjaz à consulta em boa hora formulada por SGA.1.
Como orientação imediata à Administração da Edilidade, sob o aspecto administrativo, penso que:
A CÂMARA DEVE ADOTAR, POR CAUTELA, O CRITÉRIO DO COMUNICADO Nº 49 DE 10 DE JUNHO DE 2020 DA SECRETARIA DE GESTÃO MUNICIPAL, NÃO CONCEDENDO QUINQUÊNIOS NEM CONTANDO O TEMPO PARA AQUISIÇÃO DOS ADICIONAIS DE TEMPO DE SERVIÇO DURANTE A EFICÁCIA TEMPORAL DA LEI COMPLEMENTAR Nº 173 DE 2020.
Porém, sob o aspecto técnico-jurídico, parece-me necessário ter clareza quanto à distinção entre os dois pontos, à luz das considerações que seguem. O pano de fundo da distinção para a interpretação que me parece lógica é a seguinte:

O que se suspende durante a eficácia temporal da Lei Complementar nº 173 de 2020 é a contagem do tempo para obtenção de adicionais por tempo de serviço sendo retomada a partir de 1º de janeiro de 2022;
OU
O que se suspende são tão somente os efeitos financeiros dessa contagem para efeito de concessão de adicionais de tempo de serviço no período de 28 de maio de 2020 a 31 de dezembro de 2021.
A meu ver, a segunda alternativa parece mais consentânea às razões que ensejaram a edição da Lei Complementar, ao estrito teor do combatido inc. IX do art. 8º da LC 173/2020 e principalmente ao princípio federativo (mesmo considerando o § 3º do mesmo art. 8º, que veda qualquer retroatividade). Em outras palavras: embora se deva render homenagem, administrativamente, ao critério adotado no âmbito da Secretaria de Gestão Municipal, não vislumbro razão jurídica para deter uma simples contagem de tempo, de acordo com a legislação em vigor que é anterior à calamidade pública, inclusive contagem em dobro, se essa contagem, durante a eficácia temporal da Lei Complementar nº 173 de 2020, NÃO ACARRRETAR DESPESA ALGUMA. É o que passo a considerar.
O objetivo da LC nº 173/2020 é desonerar os entes federativos de encargos com despesas de pessoal, de modo temporário, para que tenham condições financeiras de enfrentar a pandemia decorrente da COVID-19. Não se trata de eliminar de modo definitivo o direito do servidor de receber adicionais por tempo de serviço e vantagens pecuniárias similares .
Por outro lado, a vedação – vigente de 28 de maio de 2020 até 31 de dezembro de 2020 – do inc. IX do art. 8º da LC 173/2020 vem assim redigida:
IX – contar esse tempo como de período aquisitivo necessário exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins.
A oração em destaque – que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço – quer-me parecer oração subordinada adjetiva restritiva, tendo como limite e restrição o aumento das despesas com pessoal. Não poderia ser de outro modo, também pelo contexto: mecanismos equivalentes, portanto, em pé de igualdade .
Mas – e este me parece o ponto mais relevante – parece haver quando menos “fumaça de bom direito”, como afirmado no trecho do voto supra transcrito – quanto à necessidade de lei municipal para efetivação da medida para os servidores municipais. O regime remuneratório dos servidores públicos das unidades da federação é matéria de lei estadual ou municipal, de iniciativa do respectivo chefe de Poder Executivo, nos termos do art. 37, X, da Constituição Federal.
No caso em exame, é de se notar que a Constituição do Estado de São Paulo dispõe que as vantagens hão de ser estabelecidas em lei e admite os adicionais de tempo de serviço . O Estatuto dos Servidores Públicos Municipais – Lei nº 8.989 de 30 de outubro de 1979 prevê em seu art. 112 o direito do servidor a perceber quinquênios, na forma ali estabelecida, e o direito à sexta parte, conforme art. 115. Finalmente, o direito ao cômputo das férias não usufruídas em dobro, para os efeitos legais, é expresso no art. 136 do mesmo Estatuto . Assim, o Ato da Mesa nº 1.099/09 dispõe no seu art. 6º que as férias indeferidas por conveniência ou necessidade do serviço ou não usufruídas por motivo justo poderão ser convertidas em tempo de serviço nos termos da legislação em vigor.
Logo, a supressão ou suspensão desses benefícios exigiria, por força do princípio federativo, alteração nas normas estaduais ou locais respectivas.
Dito de outro modo: reconhece-se a competência da União para editar lei complementar nacional sobre finanças públicas e responsabilidade na gestão fiscal – conforme art. 163, incisos I e II da Constituição Federal. Mas dita lei complementar não poderia, em tese, desrespeitar o regime constitucional de competências materiais atinentes à remuneração dos servidores públicos, sob pena de violação ao pacto federativo inscrito no art. 18 da Constituição Federal e protegido como clausula pétrea conforme art. 60, § 4º, inciso I da mesma Constituição. Parece-me ilustrativa nessa linha argumentativa a sentença prolatada em 15 de outubro de 2020 nos autos 1005942-80.2020.8.26.0297, pelo Dr. FERNANDO ANTONIO DE LIMA, do Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca de Jales (doc.3).
Por outro lado, a mesma Lei Complementar nº 173/2020 admite conforme art. 8º, inc. I, in fine a concessão de vantagem quando decorrente de determinação legal anterior à calamidade pública.
Por isso mesmo, há intensa controvérsia em juízo quanto ao alcance das disposições da Lei Complementar nº 173/2020, em especial quanto às restrições de eu art. 8º , e diferentes orientações nas Consultorias Jurídicas de Procuradorias de diversos órgãos e instâncias da Federação .
Parece-me prudente, contudo, como já afirmado, na esteira do Comunicado nº 49 da Secretaria de Gestão do Município de São Paulo que:
A CÂMARA ADOTE, POR CAUTELA, O CRITÉRIO DO COMUNICADO Nº 49 DE 10 DE JUNHO DE 2020 DA SECRETARIA DE GESTÃO MUNICIPAL, NÃO CONCEDENDO QUINQUÊNIOS NEM CONTANDO O TEMPO PARA AQUISIÇÃO DOS ADICIONAIS DE TEMPO DE SERVIÇO (quinquênio e sexta parte) DURANTE A EFICÁCIA TEMPORAL DA LEI COMPLEMENTAR Nº 173 DE 2020, ou seja até 31 de dezembro de 2021.
Assim, tal como apontado no Parecer ADM nº 71/2020, o tempo de férias justificadamente não usufruídas, que ultrapassem 60 (sessenta) dias ao final de 2020, poderá ser averbado em dobro nos prontuários dos servidores no primeiro dia útil de janeiro de 2021, mas não poderá ser utilizado na contagem de tempo necessário à obtenção de quinquênio.
A adoção dessa medida, que rende homenagem à cautela adotada no âmbito da Administração municipal, não trará, por outro lado, prejuízo prático ou imediato aos servidores, uma vez que, de qualquer modo, não fariam jus à concessão do quinquênio ou sexta parte (adicionais de tempo de serviço admitidos na legislação municipal) durante o período de eficácia temporal da Lei Complementar nº 173/2020. Este importante aspecto é bem ressalvado no voto do Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, no Agravo de Instrumento nº 2219223-23.2020.8.26.00, 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Paulo, j. 1º/10/2020:
Não há óbice algum a que o tempo de serviço seja computado retroativamente se, a par da existência de lei complementar federal, a ordem for deferida ao final, após contraditório e exame aprofundado da matéria.
Ressalvo, contudo, que não há impedimento à averbação de tempo de serviço em dobro, em razão de férias não gozadas, se os requisitos legais tiverem sido implementados antes da publicação da Lei Complementar nº 173/2020 . A averbação, nessa hipótese, teria efeito meramente declaratório, não constitutivo, como bem apontado em parecer desta Procuradoria, que apreciou tal aspecto quando da vedação à averbação em dobro de férias para fins de aposentadoria, face ao art. 40 § 10 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20 de 1998 . Mas, se o servidor não tiver preenchido os requisitos para averbação de férias em dobro antes da publicação da LC 173/2020, a contagem – como aqui se recomenda – deve ser suspensa, sendo retornada apenas em 1º de janeiro de 2022.
Na medida em que se clarifiquem os entendimentos ou se solidifique a jurisprudência, poderá a Edilidade, se for o caso, reconhecer o direito do servidor a obter a contagem de tempo de serviço também para efeito de aquisição de quinquênio, na forma admitida pela legislação local, no período de eficácia temporal da Lei Complementar nº 173/2020.
Com estas ponderações, recomendo, por ora, na esteira do Parecer ADM nº 71/2020, que as férias averbadas de ofício em dobro no período de 28 de maio de 2020 a 31 de dezembro de 2021 não sejam contadas para efeito de quinquênio ou de sexta parte, sem prejuízo de reanálise da matéria ao término desse período, se assim julgado oportuno ou necessário.
São Paulo, 5 novembro de 2020
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procuradora Legislativa Chefe- OAB/SP 106.017

1 Parecer Jurídico 16.249 da Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais., item7.
2 As orações subordinadas adjetivas classificam-se em: explicativas e restritivas. Explicativas: acrescentam uma qualidade acessória ao antecedente e são separadas da oração principal por vírgulas. Restritivas: restringem o significado do antecedente e não são separadas da oração principal por vírgulas.
3 “Artigo 128 – As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço”.
4 Artigo 129 – Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição. Parágrafo único – O disposto no “caput” não se aplica aos servidores remunerados por subsídio, na forma da lei.
5 Art. 136 – Por necessidade de serviço ou qualquer outro motivo justo, devidamente comprovado, poderá o funcionário converter em tempo de serviço, para todos os efeitos legais, as férias não gozadas, que serão contadas em dobro. Parágrafo único – A conversão de férias em tempo de serviço tem caráter irreversível.
6 A título de exemplo: Agravo de Instrumento n° 2188087-08.2020.8.26.0000 – TJSP; Agravo de Instrumento n° 2219223-23.2020.8.26.0000 – TJSP; Agravo de Instrumento n° 3005024-60.2020.8.26.0000 – TJSP; Agravo Interno Cível nº 2234805-63.2020.8.26.0000/500000 – TJSP; Embargos de Declaração Cível n° 2000805-21.2020.8.26.0000/50000; Mandado de Segurança Cível n°1412568-58.2020.8.12.0000 – TJMS; ADI n° 6444 (extinta); ADI n° 6442; ADI n°6447 e a ADI n°6526.
7 A título de exemplo: Parecer SEI da Procuradoria da Fazenda Nacional nº 9357/2020/ME; PARECER 013/2020 – PGE da Procuradoria Geral do Estado do Paraná; PARECER PROLEG – nº 134/2020, Câmara Municipal de Belo Horizonte; Parecer da Associação do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro – Amperj: “A Lei Complementar nº 173/2020: o Programa Federativo de Enfrentamento ao Covid-19 e os seus contornos estruturais”; Parecer Referencial SEI-GDF 08/2020-PGDF/PGCONS; Parecer n° 18.283/20da Procuradoria Geral do Estado do RS; Parecer Jurídico 16.249 da Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais.
8 Tal aspecto foi apreciado no Parecer Chefia nº 10/2020, que versou no item 3 sobre direito adquirido a quinquênio à luz da LC 173/2020.
9 http://www.saopaulo.sp.leg.br/assessoria_juridica/parecer-179-2008/