Parecer Chefia nº 10/2020

Ref: Consulta SGA.1 via e-mail  de 14/07/2020

Assunto:– Lei Complementar nº 173/2020- Evolução funcional e GLIEP –possibilidade; Servidores ocupantes de cargos em comissão – quinquênio – aquisição anterior à edição da LC 173/202 – possibilidade;  Gratificação para participação em comissões – observância dos limites legais – possibilidade; Gratificação em decorrência de trabalho em sessões plenárias – novas concessões – vedação.

EMENTA: 1. EVOLUÇÃO FUNCIONAL – previsão legal anterior à pandemia – ressalva do art. 8º, inc. I in fine da LC 173/2020 – incidência; hipótese de evolução funcional derivada exclusivamente de tempo de permanência no cargo – vedação do art. 8º, inc. IX da LC 173/2020 – não enquadramento – provimento derivado em cargo público que não equivale à concessão de adicionais de tempo de serviço do sistema remuneratório – interpretação histórica – exclusão de promoções e progressões do inc. IX do art. 8º da LC 173/2020. Precedentes neste sentido: a) Ato Normativo nº 01/2020-TJ/TCE/MP, de 3 de junho de 2020; b) Nota Técnica SEI nº 20581/2020/ME (Ministério da Economia-Departamento de Carreiras e Desenvolvimento de Pessoas (DESEN/SGP); c) Parecer SEI da Procuradoria da Fazenda Nacional nº 9357/2020/ME; d) PARECER  013/2020  –  PGE  da  Procuradoria  Geral  do  Estado  do  Paraná;  e) PARECER PROLEG – nº 134/2020, Câmara Municipal de Belo Horizonte.

2. GRATIFICAÇÃO LEGISLATIVA DE INCENTIVO À ESPECIALIZAÇÃO e PRODUTIVIDADE – GLIEP – art. 29 da Lei nº 14.381/07 e Ato da Mesa nº 1305 de 20 de maio de 2015 – gratificação de desempenho integrada à estrutura remuneratória dos servidores efetivos, empregados públicos ou cedidos de outros órgãos públicos – critérios legais objetivos – ato vinculado – concessão e alteração de percentuais derivadas de determinação legal anterior à pandemia – possibilidade – art. 8º inc. I in fine da LC 173/2020 – incidência. Precedentes nesse sentido: a) Ato Normativo nº 01/2020-TJ/TCE/MP, de 3 de junho de 2020; b) Ministério da Economia (Nota Técnica SEI nº 20581/2020/ME); c) SEI da Procuradoria da Fazenda Nacional nº 9357/2020/ME nº 18. d) item 39 do parecer da AMPERJ Associação do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro – Amperj, intitulado “A Lei Complementar nº 173/2020: o Programa Federativo de Enfrentamento ao Covid-19 e os seus contornos estruturais.
3. QUINQUÊNIO E AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO – SERVIDORES OCUPANTES DE CARGOS DE LIVRE PROVIMENTO EM COMISSÃO – Aquisição anterior à edição da LC 173/2020 – direito adquirido; Cômputo durante a eficácia temporal da LC 173/2020 – inviabilidade, conforme art. 8°, inc. IX da LC 173/2020.
4. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – Apoio técnico ou administrativo às Comissões regimentais temporárias e permanentes e à Corregedoria – art. 28 caput da Lei nº 14.381/07 e art. 1º, 2º e 3º, caput, do Ato da Mesa nº 974 de 31 de maio de 2007 – precedência de determinação normativa com limite de número de servidores e critérios objetivos da concessão- ato vinculado;  fato gerador da vantagem –  reposição que não acarreta aumento de despesa nos termos previstos em determinação legal anterior à pandemia  art. 8º, inc. I, in fine, e IV da LC 173/2020. Precedentes nesse sentido: a) Parecer Referencial SEI-GDF 08/2020-PGDF/PGCONS; b) Parecer n. 18.283/20 da Procuradoria Geral do Estado do RS.
5. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO – Servidores designados para o trabalho nas Sessões Plenárias – art. 28 § 3º da Lei nº 14. 381/07 e art. 4º do Ato da Mesa nº 974/07 – inexistência de limite de número de servidores designados – ato discricionário – faculdade do gestor – impossibilidade de concessão que aumente despesas no período de eficácia temporal da LC 173/2020. Art. 8º, inc. I da LC 173/2020. Precedentes: a) Parecer Referencial SEI-GDF 08/2020-PGDF/PGCONS; b) Parecer n. 18.283/20 da Procuradoria Geral do Estado do RS.

À SGA – Sr. Secretario Geral Administrativo

Versa o presente sobre indagações formuladas pela Secretaria de Recursos Humanos – SGA-1 a esta Procuradoria, por meio de e-mail datado de 14 de julho do corrente, em síntese a respeito da possibilidade de evolução funcional, de concessão de GLIEP, de restabelecimento de adicional de tempo de serviço de servidor ocupante de cargo em comissão novamente nomeado e de concessão de gratificação para participação em Comissão (art. 28 da Lei 14381/07). O motivo das perguntas reside, em especial, na entrada em vigor do art. 8º da Lei Complementar 173/2020 que, em sua essência, restringe o aumento da despesa com pessoal até 31 de dezembro de 2021, proibindo uma série de atos relacionados a concessão de vantagens e aumentos remuneratórios a servidores públicos, em virtude do enfrentamento da pandemia.

As perguntas formuladas por SGA-1 por meio do e-mail referido foram as seguintes:

                        “1. A partir de 28/05/2020 está vedada a evolução funcional prevista no art. 21 da lei 13637/03?

2. A alteração de percentual da GLIEP está vedada a partir da publicação da lei? Para os servidores que ingressarem a partir da publicação da lei pode ser concedida a GLIEP após o período de seis meses? E no caso dos servidores cedidos de outros órgãos que foram cedidos para a CMSP após a publicação da lei?
3. No caso de servidor ocupante de cargo em comissão que possuía quinquênio antes da publicação da lei, mas que foi exonerado da CMSP, caso seja nomeado para ocupar um novo cargo (após a publicação da lei) terá direito ao reestabelecimento do Adicional por tempo de serviço a que fazia jus? E no caso de averbação de tempo de serviço (municipal ou extramunicipal) este servidor tem direito à concessão do adicional por tempo de serviço?
4. Após a publicação da lei, servidores que não recebiam a Gratificação prevista no art. 28 da Lei 14381/07 (concedida aos servidores designados para prestar apoio administrativo ou técnico a uma ou mais Comissões regimentais temporárias e permanentes e à Corregedoria) podem ser indicados para receber esta vantagem?”

Passo a manifestar-me.

A Lei Complementar Federal nº 173, de 27 de maio de 2020, dispõe, em suas linhas gerais, sobre: (i) a suspensão do pagamento das dívidas que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios eventualmente tenham com a União; (ii) a reestruturação das operações de crédito que os Estados e os Municípios tenham contraído junto ao sistema financeiro e às instituições de crédito, o que significa dizer que possibilita o aumento do endividamento dos entes públicos; (iii) a disponibilização de recursos da União, na forma de auxílio financeiro, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a serem usados em ações de enfrentamento ao Coronavírus; (iv) a dispensa da observância de diversos comandos da LC nº 101/2000, que buscam preservar o equilíbrio das contas públicas; e (v) a imposição de vedações administrativas, especialmente no âmbito da gestão de pessoal, a todos os entes federativos cujo Poder Legislativo decrete calamidade pública com base no art. 65 da LC nº 101/2000.

Considerando o impacto da crise de saúde sobre as finanças públicas, a Lei Complementar previu medidas que visam a conter o crescimento dos gastos com pessoal, além de frear a criação de despesas obrigatórias. Tais medidas foram estabelecidas em seu art. 8º, que impôs uma série de vedações à União, Estados e Municípios, atinentes ao serviço público, até 31 de dezembro de 2021. Se, por um lado, o programa abrange um pacote de ações que visa a amenizar os efeitos devastadores da pandemia da Covid-19 sobre a Federação, por outro, exige como contrapartida a contenção de gastos pelos seus integrantes.

A partir de tais premissas, podemos interpretar as vedações impostas aos gastos públicos com seus servidores ao Município de São Paulo, que decretou o Estado de Calamidade Pública por meio do Decreto Municipal nº 59.291/2020. Tais vedações aplicam-se também à Câmara Municipal de São Paulo.

Sob tal perspectiva, passo a responder uma a uma as perguntas formuladas pelo Secretário de Recursos Humanos da Edilidade.

“1. A partir de 28/05/2020 está vedada a evolução funcional prevista no art. 21 da lei 13637/03?

Dispõe o artigo 8º da Lei Complementar nº 173/2020, em seus incisos I e IX:

                        “Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

                        I – conceder, a qualquer título, vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a membros de Poder ou de órgão, servidores e empregados públicos e militares, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade pública;

……………………………………………………………………………………………………….

                        IX – contar esse tempo como de período aquisitivo necessário exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins” (grifos nossos)

De acordo com tais dispositivos, tem se entendido que fica permitida a evolução funcional ou promoção de servidores, desde que decorrente de previsão legal estabelecida anteriormente à calamidade da pandemia, mesmo que aumente a despesa de pessoal. Tal entendimento, é que o tem prevalecido em diversos órgãos no País, sendo de se destacar o Ato Normativo nº 01/2020-TJ/TCE/MP, de 3 de junho de 2020, que assim estabeleceu para o Tribunal de Justiça de São Paulo, Ministério Público de São Paulo e Tribunal de Contas do Estado de São Paulo( D.O.E, 4/06/20, PL, p.12):

                        “Art.1º. Ficam vedadas, entre o dia 27 de maio de 2020 a 31 de dezembro de 2021:

                        I – a concessão, a qualquer título, de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração, bem como a criação ou majoração de qualquer vantagem ou benefício pecuniário, inclusive indenizatório, salvo se o ato de concessão decorrer de decisão judicial transitada em julgado ou determinação legal anterior à vigência da Lei Complementar nº 173, de 2020.

                        ……………………………………………………………………………………………………………

                        III – a contagem deste tempo como de período aquisitivo necessário para a concessão de qualquer adicional por tempo de serviço, sexta-parte e licença prêmio, assegurado o cômputo para os demais fins, como para a aposentadoria”

Em igual orientação se posicionou o Ministério da Economia, por meio de seu Departamento de Carreiras e Desenvolvimento de Pessoas (DESEN/SGP), através da Nota Técnica SEI nº 20581/2020/ME:[1]

                        “Ao analisar conjuntamente o disposto no inciso I e no inciso IX do art. 8º da Lei Complementar nº 173, de 2020, entende-se que as progressões e promoções, por exemplo, não se enquadram na vedação apresentada em tais dispositivos, uma vez que tratam-se de formas de desenvolvimento nas diversas carreiras amparadas em leis anteriores e que são concedidas a partir de critérios estabelecidos em regulamentos específicos que envolvem, além do transcurso de tempo, resultado satisfatório em processo de avaliação de desempenho e em obtenção de títulos acadêmicos. Conclui-se, portanto, que para essa situação, tal vedação não se aplica.

No mesmo sentido foi o Parecer SEI da Procuradoria da Fazenda Nacional nº 9357/2020/ME[2], que assim concluiu:

45. Diante do exposto, conclui-se que:
46. m) ademais, extrai-se da referida norma que a mesma também não proibiu expressamente a promoção e a progressão funcional, o que evidencia que o intuito do legislador foi o de não vedar a sua concessão. Isso porque, consoante destacado no PARECER Nº 27, de 2020, a ascensão funcional, em regra, não se dá por mero decurso de tempo, mas depende de abertura de vagas e de disputa por merecimento, de acordo com mecanismos de avaliação previstos em regulamento próprio. Em razão disto, conclui-se que o art. 8º, IX, da LC nº 173, de 2020, não se aplica às promoções e progressões funcionais”.

Segue a lógica da não abrangência na norma às promoções e progressões o PARECER  013/2020 – PGE da  Procuradoria Geral  do Estado do Paraná:[3]

                        Primeiramente, há que se destacar a inexistência de previsão legal expressa nos incisos I e VI do art.  8o, e que tratam de aspectos remuneratórios dos servidores públicos, acerca das progressões e promoções funcionais. Não bastasse o encimado, parece restar inviabilizada a integração da norma por meio da analogia, aplicando as vedações previstas na referida lei complementar às progressões e promoções em razão da sua natureza jurídica, que não constitui vantagem concedida ao servidor, mas sim uma forma de provimento derivado em cargo público, autorizada pela Constituição da República, e que, nas palavras de Raquel Carvalho, permite o “crescimento na carreira”:

                        A promoção admite que o servidor público efetivo passa de um nível para outro imediatamente superior em uma mesma carreira, quando atendidos os requisitos legais (desenvolvimento vertical). Já a progressão, tal como prevista em boa parte dos Estatutos Funcionais, não implica mudança de níveis, visto que é a passagem do servidor do grau em que se encontra para o grau subsequente, no mesmo nível da carreira a que pertence (desenvolvimento horizontal). Além de requisitos como a conclusão do estágio probatório e do cumprimento de tempo de exercício em um mesmo grau, tem-se previsões legais como a exigência de avaliação periódica de desempenho individual satisfatória para que possa ser legítimo o deferimento da progressão. No âmbito do Estado de Minas Gerais, por exemplo, a progressão consubstancia um dos meios de desenvolvimento do servidor na carreira a que pertence, sendo um dos requisitos para sua obtenção o tempo de efetivo exercício a ser cumprido considerando a mesma carreira. A finalidade da progressão é valorizar a experiência do servidor no exercício de uma determinada atividade pertinente a um cargo público. Em relação a ambas as figuras (promoção e progressão), o essencial é que se compreenda que o objetivo é permitir o “crescimento na carreira”, ou seja, o alcance de graus e níveis superiores da estrutura de cargos em favor daqueles que realmente demonstram competências relativas aos cargos integrantes da carreira em questão.(…)

                        Assim, claramente, não há nenhum elemento que possa correlacionar as promoções e progressões funcionais com as vantagens pecuniárias, que estão pautadas em pressupostos diversos, como consignado na análise do art. 8o, inciso I, Lei Complementar no 173/2020: enquanto as primeiras constituem desenvolvimento do servidor na carreira, as segundas correspondem a adicionais ou gratificações acrescidos ao vencimento básico do servidor.

                        Ademais, entender de maneira diversa inviabilizaria até mesmo a aplicação da própria lei, tendo em vista que a vedação às promoções, por exemplo, implicaria a impossibilidade de abertura de vagas nas classes iniciais das carreiras, impossibilitando, por conseguinte, a reposição de vacâncias ocorridas nas classes posteriores.

                        Corrobora o encimado a evolução do texto do Projeto de Lei no 39/2020, que deu origem à Lei Complementar Federal no 173/2020. Consoante se vê, os termos promoções, progressões, incorporações, permanências”, inicialmente previstos no inciso IX, do art. 8o, foram, ao final, suprimidos.”

O Parecer transcrito, em sua parte final, sugere atentar para os materiais legislativos ou trabalhos preparatórios que originaram o texto, a fim de melhor interpretar seu sentido e alcance. Especialmente por se tratar de legislação recente e de eficácia temporal restrita, bem como o sentido evidente da evolução do texto ao longo do processo legislativo, parece-nos apropriado ao caso ter conta as condições sob as quais o preceito normativo surgiu (“occasio legis”). De fato: a análise da tramitação dos Projetos de Lei Complementar nº  39/2020 e nº 149/2019 no Senado Federal, que resultaram na edição da Lei Complementar Federal nº 173/2020, deixa claro que as progressões e promoções na carreira dos servidores públicos não estão abarcadas nas proibições do art. 8º. Confira-se:

O Relatório Legislativo inicial exarado pelo Senador Davi Alcolumbre no dia 30/04/2020, contemplava expressamente, no inciso IX, os termos promoções e progressões: “Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº  101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados,o Distrito Federal  e os Municípios afetados pela  calamidade pública decorrente da pandemia do Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021,de: (…) IX – contar esse tempo como de período aquisitivo necessário para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio, promoções, progressões, incorporações, permanências e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço”. Entretanto, uma série de emendas parlamentares no âmbito do próprio Senado Federal ofereceu resistência à previsão, tais como as Emendas nº 35, 38,83, 152 e 163, realizadas no PLP nº 149/2019. A Emenda nº 35 de autoria do Senador Ângelo Coronel, sugeriu a supressão de todo art. 8º, ao fundamento de que os reajustes de servidores deveriam ser calculados caso a caso  de maneira separada, não generalizando uma restrição de aumentos a todos os profissionais, §e  a Emenda Parlamentar nº 38, da lavra do Senador Major Olímpio, propôs a retirada de todo inciso IX, de modo a viabilizar que os direitos lá previstos permanecessem assegurados aos servidores. Após amplo debate, a versão final do projeto de lei, aprovada no Senado Federal, não contemplou os termos “promoções e progressões”, até então constantes do inciso.  Ao final, o relator sugeriu um substitutivo ao PLP nº 39/2020, formalizado pela Emenda nº 46, a qual suprimiu os termos  “promoções e progressões” inciso IX do art. 8º. A redação foi mantida mesmo após o encaminhamento à Câmara dos Deputados, havendo apenas alguns ajustes, mas preservada a supressão realizada no Senado: Redação do substitutivo ao PLP nº 39/2020  – Emenda nº 46. Infere-se, portanto, que a alteração do inciso IX foi decorrente de um amplo processo de debate travado especialmente no Senado Federal. Não por outra razão, o Relator desse substitutivo foi assertivo ao consignar em seu relatório que foram preservadas “as progressões e promoções para os ocupantes de cargos estruturados em carreiras”.

Como se verifica, em razão de uma interpretação também histórica, resta afastada a incidência da Lei Complementar Federal nº 173/2020 às progressões e promoções regularmente instituídas por legislação aprovada anteriormente à calamidade.

Na Câmara Municipal de São Paulo a legislação relativa à evolução funcional de seus servidores foi editada em data muito anterior à Lei Complementar 173/2020. Com efeito, dispõe o art. 21 da Lei 13.637 de 4 de setembro de 2003, com as alterações da Lei 14.381 de 7 de maio de 2007:

                        “Art. 21. A evolução funcional do servidor efetivo na respectiva carreira, será realizada mediante promoção.

• 1º Promoção é a passagem do servidor para o nível imediatamente superior na carreira, mediante a apuração resultante do cômputo, obrigatoriamente, dos critérios de tempo e de tempo e títulos, de acordo com o disposto no Anexo V desta lei. (Redação dada pela Lei nº 14.381, de 07 de maio de 2007)
• 2º Todos os cargos situam-se inicialmente no nível 1 da carreira e retornam a ele quando vagos. (Redação dada pela Lei nº 14.381, de 07 de maio de 2007)
• 3º – A contagem de tempo na carreira, para os efeitos do enquadramento funcional, será feita segundo disposto no artigo 64 da Lei nº 8.989, de 29 de outubro de 1979.
• 4º Ato da Mesa da Câmara Municipal disciplinará a evolução funci§onal, inclusive apuração de tempo e contagem de títulos, observada, obrigatoriamente, a Tabela constante do Anexo VI. (Redação dada pela Lei nº 14.381, de 07 de maio de 2007)
• 5º A Evolução Funcional por Promoção na Carreira descrita no Anexo V observará os seguintes critérios de temporalidade:

                         I – Auxiliar Operacional: a) quando não associada à pontuação por títulos, a passagem para o nível imediatamente superior ocorrerá após 6 (seis) anos na carreira; b) quando associada à pontuação por títulos, a passagem para o nível imediatamente superior ocorrerá após 5 (cinco) anos na carreira, na passagem do primeiro para o segundo nível, e 6 (seis) anos na carreira nos subseqüentes. (II – Técnico Administrativo e Técnico Administrativo (PS), sempre associado à pontuação por títulos:)

1. a) passagem entre os níveis 1 a 4, após o mínimo de 4 (quatro) anos na carreira; b) passagem entre os níveis 5 a 12, após o mínimo de 2 (dois) anos na carreira.

                        III – Consultor Técnico Legislativo, Procurador Legislativo e Técnico Parlamentar (PS), sempre associado à pontuação por títulos: a passagem para o nível imediatamente superior ocorrerá após o mínimo de 4 (quatro) anos na carreira”.

Tal dispositivo legal foi regulamentado no âmbito da Edilidade através do Ato da Mesa nº 1000/200, que assim dispôs em seu art. 1º

Art. 1º A evolução funcional do servidor efetivo na respectiva carreira será realizada mediante promoção para o nível imediatamente superior, a partir da data em que se encontrarem atendidas as condições previstas no Anexo V da Lei nº 13.637, de 04 de setembro de 2003, com as alterações da Lei nº 14.381, de 10 de maio de 2007.

Não há óbice, portanto, à evolução funcional prevista no art. 21 da lei 13637/03, em decorrência da edição da Lei Complementar 173/2020.

Cabe fazer notar que a promoção na carreira do titular do cargo de Auxiliar Operacional, pode não estar associada à pontuação por títulos (ar. 21, § 5, inc I), isto é, dá-se conforme o caso em razão do tempo de exercício no cargo. Porém, pelas razões já elencadas, descabe falar em vedação à promoção por força da restrição do inc. IX do art. 8º:

A uma, porque, como apontado, as progressões e promoções na carreira em nada equivalem – por sua natureza jurídica – aos mecanismos de atribuição de vantagem pecuniária ao servidor, mas constituem uma forma de provimento derivado em cargo público, autorizada nos termos constitucionais e na legislação local. Entre os clássicos temas afetos aos Servidores Públicos a evolução funcional relaciona-se à organização do serviço público; já as vantagens pecuniárias são acréscimos ao vencimento do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório, em certos casos em decorrência exclusivamente do tempo de serviço, e dizem respeito ao sistema remuneratório[4]..

A duas, porque seria bastante esdrúxula interpretação que levasse a concluir que a evolução funcional prevista na legislação local em data anterior à pandemia estaria recebendo tratamento desigual, conforme inc. IX do art. 8º da LC 173/2020, no seguinte sentido: servidores ocupantes de cargos de natureza técnica ou administrativa, aos quais se associa titulação para progressão ou promoção, e cujo correspondente padrão de vencimento é mais elevado, poderiam evoluir normalmente. Todavia aqueles servidores – no caso Auxiliar Operacional, para cujo provimento se requer nível fundamental e para cuja promoção, não se requer, em alguns casos, titulação, mas experiência no exercício do cargo – estaria a LC 173/2020 vedando sua evolução funcional, por modesto que seja o padrão de vencimento associado ao cargo. Por quanto mais não fosse, também razões de equidade se oporiam à semelhante processo hermenêutico[5]. Acrescente-se que a ausência de evolução funcional implicaria no prejuízo na carreira desses servidores, pela impossibilidade de abertura de vagas nas classes iniciais das carreiras e, por conseguinte, de reposição de vacâncias ocorridas nas classes posteriores, aspecto bem apontado no o PARECER 013/2020 – PGE da  Procuradoria  Geral  do  Estado  do  Paraná, supra transcrito.

A três, posto que a interpretação histórica do dispositivo evidencia à saciedade a deliberada exclusão das promoções e progressões da vedação inserta no inc. IX do art. 8º.

A quatro, porque o art. 8º, inc I da LC 173/2020 permite a concessão de vantagem quando derivada de determinação legal anterior à calamidade pública, que é o caso de todas as hipóteses de evolução funcional admitidas na Lei nº 13.637/03.

2. A alteração de percentual da GLIEP está vedada a partir da publicação da lei? Para os servidores que ingressarem a partir da publicação da lei pode ser concedida a GLIEP após o período de seis meses? E no caso dos servidores cedidos de outros órgãos que foram cedidos para a CMSP após a publicação da lei?

Para a adequada resposta à questão, parece-me necessário atentar: a) para a natureza da gratificação em comento; b) as hipóteses legais que admitem alteração no percentual de sua concessão; e c) universo de servidores a que a ela fazem jus, ressaltando a situação ventilada de servidores cedidos de outros órgãos. E, finalmente, apontar a convergência de entendimentos quanto ao cabimento de concessões da espécie em consultorias jurídicas de vários órgãos públicos.

A Gratificação de Incentivo à Especialização e Produtividade – GLIEP é uma espécie de vantagem pecuniária instituída pela Lei nº 14.381, de 7 de maio de 2007, do Município de São Paulo, nos seguintes termos:

“Art. 29. Fica instituída a Gratificação Legislativa de Incentivo à Especialização e Produtividade – GLIEP, a qual poderá ser atribuída aos servidores da Câmara Municipal de São Paulo e aos servidores ou empregados públicos da Administração direta, indireta ou fundacional, Federal, Estadual ou de outros Municípios, colocados à disposição da Câmara, para prestar serviços conforme o “caput” do art. 31 da Lei nº 13.637, de 4 de setembro de 2003, nos termos do Anexo I desta lei.

• 1º Para o cálculo dos valores constantes do Anexo I desta lei, o valor de referência será o QPL-22 da Tabela A de Vencimentos Básicos, do Anexo IV, da Lei nº 13.637, de 04 de setembro de 2003.
• 2º A gratificação ora instituída poderá ser atribuída aos servidores como incentivo à especialização e produtividade, mediante aferição anual do desempenho do servidor no exercício das atribuições do cargo, com foco na sua contribuição individual para o alcance das metas do setor, e no seu

                        aperfeiçoamento educacional ou profissional, conforme disposto no Anexo I desta lei, desde que atendidos, no mínimo, três dos seguintes requisitos: (Vide ADIN Nº9048208-81.2008.8.26.0000)

                        I – conhecimento das funções desempenhadas e das metas a serem alcançadas;

                        II – empenho no exercício das funções e contribuições para seu aperfeiçoamento;

                        III – aprimoramento através de cursos e estágios;

                        IV – desenvolvimento de liderança e trabalho em grupo;

                        V – participação em comissões e grupos de trabalho especiais exercendo atividade afeta à sua formação profissional;

                        VI – trabalhos em sua área de formação profissional;

                        VII – prestar apoio técnico e ministrar cursos voltados ao aprimoramento do conhecimento dos servidores da Câmara dentro de sua área de formação profissional.

• 3º Verificado o preenchimento dos requisitos, competirá ao Secretário Geral Parlamentar, ao Secretário Geral Administrativo, ao Procurador Legislativo Chefe, ao Coordenador do Centro de Comunicação Institucional, ao Coordenador do Centro de Tecnologia da Informação e ao Consultor Geral de Economia e Orçamento a atribuição da gratificação.
• 4º A concessão da gratificação ora instituída não exclui a percepção cumulativa de outras gratificações a que façam jus os servidores alcançados pelo presente artigo.
• 5º A gratificação ora instituída torna-se permanente após a percepção por um período mínimo de cinco anos, nas seguintes condições:

                        (…)  

• 8º A gratificação de natureza pessoal ora instituída não constituirá, sob nenhuma hipótese, base de cálculo de qualquer outra vantagem pecuniária.”

Anexo I da Lei nº 14.381/07

Cabe notar que o art. 29 da Lei nº 14.381/07 remete à possibilidade de concessão da GLIEP aos servidores cedidos de outros órgãos públicos para prestar serviços na Edilidade conforme caput do art 31 da Lei nº 13.637/03, que estabelece:

                        Art. 31. Os servidores afastados de outros órgãos públicos municipais, estaduais e federais ou entidades estatais poderão ter exercício na Secretaria Geral Parlamentar, Secretaria Geral Administrativa, junto aos órgãos de apoio institucional da Mesa e prestar assessoria às comissões regimentais permanentes e temporárias, estas últimas pelo período de sua duração. (Redação dada pela Lei nº 14.381, de 07 de maio de 2007)

Finalmente, o Ato nº 1305, de 20 de maio de 2015, que regulamenta a concessão da GLIEP, dispõe:

Art. 1º A Gratificação de que trata o art. 29 da Lei nº 14.381, de 10 de maio de 2007, poderá ser atribuída, mediante formalização por escrito, pelo Secretário Geral Parlamentar, Secretário Geral Administrativo, Procurador Legislativo Chefe, Coordenador do Centro de Comunicação Institucional, Coordenador do Centro de Tecnologia da Informação, Consultor Geral de Economia e Orçamento, Ouvidor Geral ou Diretor-Presidente da Escola do Parlamento, devendo, quando possível, ser consultada a chefia imediata, quando houver.” (Redação dada pelo Ato nº 1354 de 13 de dezembro de 2016).

Por sua vez, o art. 5, § 5º do Ato nº 1305/15 dispõe:

                         Art. 5º A aferição do desempenho relativa à primeira atribuição da gratificação aos novos servidores da Câmara Municipal de São Paulo deverá ocorrer após 6 (seis) meses de efetivo exercício, excluídos deste interstício quaisquer afastamentos que a legislação considere fictamente como de efetivo exercício.

                        (…)

• 5º Aos servidores ou empregados públicos da Administração direta, indireta ou fundacional, federal, estadual ou de outros municípios, colocados à disposição da Câmara Municipal, para prestar serviços conforme o “caput” do art. 31 da Lei nº 13.637, de 4 de setembro de 2003, aplicam-se as disposições deste artigo.

Verifica-se assim que a GLIEP, nos termos do art. 29 da Lei nº 14.381/07: e Ato nº 1305/15 tem por finalidade incentivar o contínuo aperfeiçoamento dos servidores e sua produtividade, aferida de modo objetivo, pelas Chefias respectivas. Em apertada síntese:

14. a) é uma vantagem de caráter transitório ou temporário, posto que concedida mediante avaliação periódica (aferição anual) do desempenho do servidor, conforme § 2º do art. 29 da Lei nº 14.381/07, retro transcrito.
15. b) o cálculo do valor a ser percebido pelo servidor a título de GLIEP, conforme Anexo I da Lei nº 14.831/07 varia conforme o cargo ocupado pelo servidor efetivo (de nível operacional, médio ou superior) e o nível de qualificação alcançada quando da aferição de seu desempenho (graduação, especialização, mestrado, doutorado). Assim, é possível alteração no percentual aplicado em determinado período, diante de um maior nível de qualificação alcançada. O referido Anexo também fixa percentuais para os servidores celetistas, empregados públicos ou servidores colocados á disposição da Câmara, para prestar serviços conforme o “caput” do art. 31 da Lei n° 13.637, de 4 de setembro de 2003.
16. c) Essa gratificação não é devida a servidores ocupantes de cargos de livre provimento em comissão, mas é devida a servidores ou empregados públicos da Administração direta, indireta ou fundacional, Federal, Estadual ou de outros Municípios, colocados á disposição da Câmara nas unidades de apoio institucional à Mesa ou para prestar assessoria às comissões regimentais permanentes e temporárias, estas últimas pelo período de sua duração.
17. d) Essa gratificação não exclui a percepção cumulativa de outras gratificações a que façam jus os servidores, como por exemplo o exercício de uma função gratificada (art. 29, § 4º).

Como se verifica, os critérios de concessão da GLIEP decorrem de determinação legal anterior à vigência da Lei Complementar nº 173/2020, e leva em conta diversos aspectos além do tempo de serviço. Trata-se de hipótese albergada pelo art. 8º, inc. I, in fine da Lei Complementar nº 173 de 2020, retro transcrito.

Prevalece aqui o entendimento já exposto quanto ao adotado no Ato Normativo nº 01/2020-TJ/TCE/MP, de 3 de junho de 2020, já mencionado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Ministério Público de São Paulo e Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Oportunas ainda as ponderações do Ministério da Economia (Nota Técnica SEI nº 20581/2020/ME) sobre a matéria:

                        “Em relação ao item “b” acima, entende-se que qualquer concessão derivada de determinação legal anterior à calamidade pública, desde que não seja alcançada pelos demais incisos do art. 8º, podem ser implantadas, ainda que impliquem aumento de despesa com pessoal. Encontra-se no rol dessas concessões, por exemplo, a concessão de retribuição por titulação, o incentivo à qualificação e a gratificação por qualificação, visto que os critérios para a sua concessão estão relacionados à comprovação de certificação ou titulação ou, ainda, ao cumprimento de requisitos técnico funcionais, acadêmicos e organizacionais. Entende-se, ainda, que essas concessões não se enquadram no inciso VII do art. 8º (criar despesa obrigatória de caráter continuado), pois trata-se apenas da implantação de despesa prevista em Lei anterior à calamidade, e não de sua criação, e, também, não se enquadram no inciso VIII (adotar medida que implique reajuste de despesa obrigatória acima da variação da inflação), ainda que o valor individual a ser percebido supere a inflação do período, considerando que a despesa global não alcançará esse limite”.

Na mesma linha também, mencione-se trecho do Parecer SEI da Procuradoria da Fazenda Nacional nº 9357/2020/ME, que concluiu:

                        “n) por fim, cumpre registrar que as gratificações por desempenho também não se enquadram nos institutos paradigmas elencados no art. 8º, IX, da LC nº 173, de 2020, por não se tratarem de adicional por tempo de serviço e não se confundirem com a licença-prêmio. Sendo assim, considerando que ao art. 8º, IX, da LC nº 173, de 2020, deve ser dada interpretação restritiva, tem-se que a referida norma também não se aplica às gratificações por desempenho”.

Importante, por fim, destacar o item 18 do mencionado Parecer SEI:

“18. Com relação aos ciclos avaliativos em andamento para fins de concessão e/ou manutenção das respectivas gratificações de desempenho, conclui-se que não serão afetados pela suspensão prevista na LC nº 173, de 2020, pois trata-se de parcela permanente, que integra a estrutura remuneratória do servidor, cujos critérios para pagamento envolvem o cumprimento das metas pactuadas entre as unidades e os respectivos servidores, a avaliação dos membros das equipes e das chefias imediatas, bem como o alcance das metas institucionais”.

Em resposta à questão 2, portanto, formulada pelo Secretário de Recursos Humanos, pode-se afirmar não existir qualquer restrição, em razão da Lei Complementar 173/2020, para alteração de percentual da GLIEP a que o servidor faça jus no termos legais, bem como para a concessão após o período de seis meses aos servidores que ingressarem após a publicação da lei.

No que tange à percepção da GLIEP em relação a servidores cedidos de outros órgãos após a publicação da lei, tampouco vislumbramos qualquer restrição.  

Como se sabe, a cessão pode ser definida como o ato administrativo que, com amparo em ato normativo e no interesse público, permite o afastamento temporário de servidor público, possibilitando-lhe o exercício de atividades em órgão ou entidade distinta da origem. Sirva-nos a didática explanação de José dos Santos Carvalho Filho[6]:

“Cessão de servidores é o fato funcional por meio do qual determinada pessoa administrativa ou órgão público cede, sempre em caráter temporário, servidor integrante de seu quadro para atuar em outra pessoa ou órgão, com o objetivo de cooperação entre as administrações e de exercício funcional integrado das atividades administrativas. Trata-se, na verdade, de empréstimo temporário do servidor, numa forma de parceria entre as esferas governamentais”

A Lei Complementar nº 173/2020 não estabelece qualquer vedação à cessão de servidores, como bem expressa o Parecer da Associação do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro – AMPERJ, em seu item 39:

                        “Assim ocorre, em primeiro lugar, porque essa cessão não pode ser equiparada à admissão de pessoal, já que remanesce o vínculo funcional com o órgão origem. Além disso, mesmo que a cessão se estenda por mais de um exercício, tendo caráter continuado, não caracteriza uma despesa obrigatória, já que não imposta por ato normativo, o que atrairia a vedação prevista no inciso VII do art. 8º”.

A atribuição de GLIEP na Edilidade nestes casos seria, portanto, uma mera decorrência da cessão, e deriva do caput do art. 29 da Lei nº 14.381/07, que remete ao caput do art. 31 da Lei nº 13.637, de 4 de setembro de 2003. Este patenteia que servidores afastados de outros órgãos públicos municipais, estaduais e federais ou entidades estatais poderão ter exercício na Secretaria Geral Parlamentar, Secretaria Geral Administrativa, junto aos órgãos de apoio institucional da Mesa e prestar assessoria às comissões regimentais permanentes e temporárias, estas últimas pelo período de sua duração[7].

Ou seja, a GLIEP é um incentivo à especialização e produtividade consistente em vantagem pecuniária integrante da remuneração dos servidores, atribuída em lei, e regulamentada em Ato da Mesa anterior à pandemia. Aplica-se indistintamente aos servidores efetivos do Quadro de Pessoal Legislativo, aos servidores cedidos de outros órgãos para prestar serviços junto aos órgãos de apoio institucional da Mesa e aos  empregados públicos, conforme previsão legal anterior à calamidade, incidindo portanto o art. 8º, inc. I, in fine da LC 173/2020.

3. No caso de servidor ocupante de cargo em comissão que possuía quinquênio antes da publicação da lei, mas que foi exonerado da CMSP, caso seja nomeado para ocupar um novo cargo (após a publicação da lei) terá direito ao reestabelecimento do Adicional por tempo de serviço a que fazia jus? E no caso de averbação de tempo de serviço (municipal ou extramunicipal) este servidor tem direito à concessão do adicional por tempo de serviço?

Nos termos do art. 97 da Lei Orgânica do Município, “ao servidor público municipal é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço”. Tal dispositivo é disciplinado pelo art. 112 da Lei 8.989/79 que dispõe: “A partir de 1º de janeiro de 1.980, o funcionário terá direito, após cada período de cinco anos, contínuos ou não, à percepção de adicional por tempo de serviço público municipal”.

O Ato da Mesa nº 1.302, de 6 de maio de 2015, estabelece em seu art. 34:

                        “Art. 34. O adicional por tempo de serviço público municipal previsto no art. 112 da Lei 8.989/79, bem como a sexta-parte constante do art. 115, alterado pelo art. 97 da Lei Orgânica do Município, serão apurados pela equipe de SGA-11 ou SGA-15, conforme o vínculo do servidor, mediante consulta ao sistema informatizado de recursos humanos ou prontuário funcional.

                        Parágrafo único. O adicional e a sexta-parte aos servidores que atingirem o tempo de serviço exigido serão concedidos automaticamente, através de Portaria expedida pela SGA-1, dispensando-os de qualquer requerimento, exceto quando se tratar de servidor cedido por outro órgão.”

Assim, o servidor ocupante de cargo de provimento em comissão na Edilidade que percebia quinquênio antes da publicação da LC nº 173/2020 e que, exonerado, venha a ser nomeado para ocupar novo cargo após a mencionada LC, passará a ter direito a receber novamente na Edilidade o adicional por tempo de serviço, porquanto restaram preenchidos os requisitos legais antes da publicação da LC 173/2020. Faz jus a novo ato concessivo de natureza declaratória − e não ato de natureza constitutiva − de percebimento desse adicional, com fundamento no art. 8º, inc. I, in fine, da LC 173/2020 e no direito adquirido (art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal). Poderá, portanto, averbar tempo de serviço exercido anteriormente à Lei Complementar em questão, e a que se declare o direito de receber o quinquênio decorrente, desde que se trate de vantagem cujos requisitos havia preenchido anteriormente à vigência da Lei Complementar.

Caso o servidor não tenha preenchido os requisitos legais para fazer jus ao quinquênio anteriormente à publicação da LC 173/2020, não poderá contar o tempo de exercício posterior para esse fim, até a data de 31 de dezembro de 2021, em face do art. 8º, “caput” e inciso IX, da mencionada Lei Complementar.

4. Após a publicação da lei, servidores que não recebiam a Gratificação prevista no art. 28 da Lei 14381/07 (concedida aos servidores designados para prestar apoio administrativo ou técnico a uma ou mais Comissões regimentais temporárias e permanentes e à Corregedoria) podem ser indicados para receber esta vantagem?”

Diferentemente da GLIEP, descrita quando da resposta à segunda indagação da presente consulta, prevista no art. 29 da Lei nº 14.381/07, como incentivo à especialização e à produtividade e que integra a remuneração, indistintamente, de  todos os servidores que preencham os requisitos de avaliação para auferi-la, as gratificações previstas no art. 28 da mesma lei são atribuídas somente ao servidor designado para exercer as funções ali especificadas.

Celso Antonio Bandeira de Mello em seu clássico Curso de Direito Administrativo assim se refere às funções públicas, chamando a atenção para sua afinidade, quanto à natureza das atribuições, com os cargos de livre provimento em comissão:

                        “Funções públicas são plexos unitários de atribuições, criados por  lei, correspondentes  a  encargos  de  direção,  chefia  e  assessoramento,  a  serem exercidos  por  titular  de  cargo  efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (art. 37, V, da Constituição).  Assemelham-se,  quanto  à  natureza  das atribuições  e  quanto  à  confiança  que  caracteriza  seu  preenchimento,  aos  cargos em comissão”.  (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, São Paulo, 31ª ed. ver. e atual. até a Emenda Constitucional 76 de 28.11.2013, pg. 260).

Assim, não se desconhece que a lei pode disciplinar que determinada  atribuição  de direção,  chefia  ou  assessoramento  poderá  ser  provida  sob  forma  de:  a)  cargo  em  comissão (CC),  b)  função  gratificada  (FG)  ou  c)  comportar  ambas  as  modalidades  (CC/FG).

A Lei Complementar nº 173 de 2020 trouxe nas vedações do art. 8º dois incisos distintos, um que alude a funções e outro que trata dos cargos em comissão, além do inc. I, que restringe concessão de vantagens, como abaixo se transcreve:

                        Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

                        I-  conceder, a qualquer título, vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a membros de Poder ou de órgão, servidores e empregados públicos e militares, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade pública;

                         II – criar cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa;

                        ….

                        IV – admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares;

A LC 173/2020 veda, portanto, a concessão de vantagens a qualquer título (ressalvada determinação legal anterior à pandemia); a criação de cargos, empregos ou funções que impliquem aumento de despesa, e admite as reposições dos cargos de chefia, direção ou assessoramento que não acarretem aumento de despesa.

Deve-se ressaltar, para o tópico que nos ocupa que:

1. a) a gratificação associada ao exercício de função gratificada não é propriamente uma vantagem, mas uma compensação pelo exercício de uma atribuição adicional conferida ao servidor, prevista em lei, em tese não inerente ao seu cargo;
2. b) a designação para o exercício de uma função gratificada existente em determinação legal anterior à pandemia não representa criação de uma nova função, vedada pelo inc. II do art. 8º da LC 173/2020;
3. c) a designação para o exercício de uma função gratificada de assessoramento a título de reposição ou substituição é análoga à reposição para o exercício de um cargo de confiança, que não aumente despesa, admitida no inc. IV do art. 8º da LC 173/2020.

Neste sentido, cite-se o culto Parecer do Instituto Brasileiro de Administração Municipal nº 1181/2020, da lavra da dra. Priscila Oquioni Souto:

                        Dito isto, há de se considerar que a função de confiança ou gratificada, prevista no inciso V do art. 37 da Lei Maior, não constitui cargo público, sendo unicamente designado servidor efetivo que, então, a exerce em acréscimo às funções de seu vínculo efetivo, percebendo um plus remuneratório na forma de gratificação que incide sobre o vencimento do seu cargo efetivo.

                        A função gratificada é designada a servidor efetivo que esteja em exercício do seu cargo efetivo. Assim, deve cumprir os deveres e o horário de seu cargo efetivo, além das atribuições da função gratificada. E é exatamente por esse trabalho extra que o servidor recebe uma remuneração extra, a gratificação de função.

                         Pelo desempenho de função gratificada o servidor faz jus a uma gratificação de função, que visa a o recompensar, temporariamente, pelo desempenho das atribuições que não se inserem dentre as típicas de seu cargo, o que pode acarretar a necessidade de permanência além de seu horário normal de expediente, não sendo cabível o pagamento de qualquer outra espécie de adicional com a mesma finalidade como hora extra ou adicional noturno. Compreende, de certo, parcela estipendiária de natureza propter laborem, isto é, concedida por conta do exercício dos serviços que a ensejam.

                        Desta sorte, o servidor efetivo que é designado para o exercício de função gratificada está recebendo um acréscimo em sua remuneração pelo trabalho extraordinário executado e enquanto este trabalho estiver sendo executado, evitando o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

                        A designação para o desempenho de função gratificada cuja lei de criação é anterior a situação de calamidade pública instaurada pela pandemia da COVID-19 l não configura concessão de vantagem, aumento ou revisão. Aliás, procedendo uma interpretação sistemática da LC nº 173/2020, temos que, à luz do inciso II do seu art. 8º, temos que a criação de função gratificada que venha a implicar aumento de despesa neste período encontra-se vedada. Porém, a nomeação de servidor para o desempenho de função gratificada já existente por ocasião da instauração da calamidade pública, a qual não ensejará aumento de despesa com pessoal, é perfeitamente factível.

                        Em que pese não tenha sido objeto de questionamento pelo consulente, vale esclarecer que a designação para função gratificada, de igual forma, também não encontra óbice no inciso IV do art. 8º da LC nº 173/2020, segundo o qual restam vedadas até 31/12/2021 a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias.

                         Isto porque, a designação para função gratificada, diferentemente do que acontece com a nomeação para cargo comissionado, não implica em provimento.

                        Logo, não é hipótese de admissão ou contratação. Reiteramos que o servidor designado para o exercício de função gratificada permanece no exercício das atribuições do seu cargo efetivo, desempenhando em acréscimo as atribuições da função gratificada, pelo que faz jus a um plus remuneratório. Neste panorama, pode-se afirmar que a LC 173/2020 não veda a designação de servidor efetivo para o exercício de função gratificada. O único óbice existente na referida Lei Complementar em relação à função gratificada é aquele que consta do inciso II de seu artigo 8º que impede não a designação, mas sim a criação de função que implique em aumento de despesa, o que, segundo informado na consulta, não é o caso.

Colocadas as premissas acima, voltemos à questão formulada por SGA.1, que indaga se servidores antes não designados para o exercício da função de apoio prevista no art. 28 da Lei nº 14.381/07 ao qual se atribui uma gratificação pode ser indicado para recebê-la, após a edição da LC 173/2020.

O art. 28 da Lei nº 14.381/07 assim dispõe:

                        Art. 28. Fica criada gratificação de valor correspondente ao FG1 da Tabela B – Tabela de Funções Gratificadas, Anexo IV da Lei nº 13.637, de 4 de setembro de 2003, atribuída aos servidores da Câmara Municipal de São Paulo expressamente designados para prestar apoio administrativo ou técnico a uma ou mais Comissões regimentais temporárias e permanentes e à Corregedoria.

• 1º Ato da Mesa estabelecerá o limite de servidores a serem designados por comissão e para a Corregedoria, devendo os nomes serem referendados pela Mesa por ocasião de cada designação.
• 2º O pagamento da gratificação iniciar-se-á com a instalação da Comissão e cessará automaticamente com a cessação expressa da designação ou com a extinção da Comissão.
• 3º A gratificação poderá ser atribuída aos servidores da Câmara Municipal de São Paulo expressamente designados para o trabalho nas Sessões Plenárias, a critério do Secretário Geral Parlamentar.
• 4º A gratificação não constitui base de incidência de cálculo para qualquer outra vantagem pecuniária e é incompatível com a percepção de função gratificada.

Tal dispositivo é regulamentado no âmbito da Câmara Municipal por meio do Ato da Mesa nº 974, de 31 de maio de 2007, que assim estabelece:

                        Art. 1º A designação de servidores da Câmara Municipal de São Paulo para prestar apoio administrativo a uma ou mais Comissões regimentais temporárias, permanentes e à Corregedoria observará os seguintes limites:

                        I – Comissões Permanentes de Constituição, Justiça e Legislação Participativa, de Finanças e Orçamento e de Política Urbana, Metropolitana e Meio Ambiente: até 3 (três) servidores por comissão; (Redação dada pelo Ato nº 1.165 de 2011)

                        II – Comissão Parlamentar de Inquérito: até 3 (três) servidores;

                        III – demais comissões permanentes ou temporárias: até 2 (dois) servidores por comissão; (Redação dada pelo Ato nº 1.165 de 2011)

                        IV – Corregedoria: até 2 (dois) servidores.

                        Parágrafo único. A designação dos servidores para prestar apoio administrativo às Comissões permanentes e temporárias da Câmara Municipal de São Paulo, assim como seu registro e correspondente portaria, não determinará Comissão específica, cabendo ao Secretário de SGP.1, ouvido o Supervisor de cada equipe, organizar internamente a distribuição dos servidores designados para prestar apoio administrativo, bem como realocações, respeitados os limites legais para cada Comissão, informando a SGA.12 as movimentações de pessoal, para fins do controle a que se refere o art. 5º.(Incluído pelo Ato nº 1.331 de 2016)

                        Art. 2º A designação de servidores da Câmara Municipal de São Paulo para prestar apoio técnico a uma ou mais Comissões regimentais temporárias e permanentes e à Corregedoria atenderá às peculiaridades de cada Comissão e da Corregedoria.

                        Art. 3º Compete ao Secretário das Comissões, mediante indicação dos respectivos Supervisores de Equipe, nas hipóteses dos incisos I, II e III do art. 1º, e ao Secretário Geral Administrativo, ao Secretário Geral Parlamentar, ao Procurador Legislativo Chefe, ao Consultor Geral de Economia e Orçamento ou ao Coordenador de Centro, nas hipóteses do inciso IV do art. 1º e do art. 2º, conforme a subordinação do servidor, efetuar a designação.

• 1º A designação será imediatamente encaminhada à Mesa para ser oportunamente referendada.
• 2º Na hipótese da Mesa recusar expressamente a designação, cessarão imediatamente seus efeitos.

                        Art. 4º A atribuição de gratificação pelo Secretário Geral Parlamentar para os servidores de SGP-21 expressamente designados para o trabalho nas Sessões Plenárias, também deverá ser referendada pela Mesa, aplicando-se, no que couber, o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 3º.

                        Art. 5º Deverá ser imediatamente comunicada à Secretaria de Recursos Humanos – SGA-1, que, por sua vez, encaminhará às equipes responsáveis pelo pagamento, anotações em prontuário e demais providências pertinentes: (Redação dada pelo Ato 1.153 de 2011)

                        I – a designação e sua cessação para as Comissões regimentais permanentes e à Corregedoria;

                        II – a designação e sua cessação para as Comissões temporárias e a data da instalação e extinção destas;(Redação dada pelo Ato 1.153 de 2011)

                        III – a atribuição da gratificação e sua cessação aos servidores expressamente designados para o trabalho nas Sessões Plenárias.

                        Parágrafo único. A designação de servidores e sua cessação deverão constar, obrigatoriamente, na ocorrência de ponto. (Incluído pelo Ato 1.153 de 2011)

                        Art. 6º Ainda que o servidor venha a acumular simultaneamente mais de uma designação para prestar apoio administrativo ou técnico às Comissões regimentais temporárias e permanentes e à Corregedoria, fará jus a uma única gratificação a esse título.

                        Art. 7º A gratificação para prestar apoio administrativo ou técnico às Comissões regimentais temporárias e permanentes e à Corregedoria, ou para os servidores de SGP-21 expressamente designados para o trabalho nas Sessões Plenárias, é incompatível com a função gratificada de que trata o art. 14 da Lei nº 13.637, de 04 de setembro de 2003.

Observa-se desde logo que o art. 28 da Lei nº 14.381/07 estabelece duas gratificações distintas, a primeira prevista no caput do dispositivo e a segunda prevista em seu § 3º. [8] Os elementos comuns são o valor da gratificação e a necessidade de a designação do servidor ser referendada pela Mesa. Porém as funções às quais se associa a concessão da gratificação, os limites e critérios de concessão são distintos.

Pontue-se que:

1º) a gratificação prevista no caput do art. 28, é atribuída de modo vinculado aos servidores expressamente designados para prestar apoio administrativo ou técnico a uma ou mais Comissões regimentais temporárias e permanentes e à Corregedoria, sendo que o § 1º dispõe que Ato da Mesa estabelecerá o limite de servidores a serem designados por comissão e para a Corregedoria, o que de fato se estabeleceu mediante o Ato da Mesa 974 de 31 de maio de 2007.

2º) a gratificação prevista no § 3º do art. 28 da mesma Lei poderá ser atribuída, a critério do Secretário Geral Parlamentar, aos servidores que trabalham nas sessões plenárias, não havendo limite do número de servidores aptos a recebê-la, nem na lei, nem em Ato regulamentar. A concessão em tela é tratada , pois, como ato discricionário.

Parece-nos que não há qualquer impedimento à designação de servidores para que, exercendo as funções de apoio às Comissões regimentais ou à Corregedoria, recebam a correspondente gratificação, desde que observados os limites legais e regulamentares previamente instituídos. Assim, novas designações para as funções exercidas na forma do art. 28, caput, e § 1º da Lei nº 14.381/07 – que preconizou a edição de Ato para fixação dos limites, estabelecidos conforme artigos 1º, 2º e 3º do Ato nº 974/2007 – poderão ser feitas desde que estejam compreendidas nos limites legais estabelecidos anteriormente à calamidade, quais sejam: a) número de servidores que a ela possam fazer jus; b) impossibilidade de cumulação com o exercício de outras funções gratificadas.  Não se trata de criação de função (vedada pelo inc. II do art. 8º da LC 173/2020), mas de concessão de gratificação de caráter objetivo derivada de ato administrativo vinculado, restando configurada a “determinação legal anterior à calamidade pública” excepcionada pela Lei Complementar n° 173/2020 no art. 8º, inc. I, in fine.  A designação em tela aproxima-se, sob outro ângulo, da reposição dos cargos de confiança admitida no inc. IV do art. 8º da LC 173 de 2020, que deve ser interpretado em análise sistêmica e conjugada ao inc. I do mesmo dispositivo: os cargos podem ser providos ou repostos desde que não acarretem aumento de despesas nas condições e limites autorizados em lei editada anteriormente à pandemia. Em outras palavras: ainda que faticamente determinado cargo não estivesse provido, ou estivesse ausente uma designação para o exercício de determinada função, o aumento de despesas decorrente de seu provimento ou da designação admitida, não está impedido, após a edição da LC 173/2020, se a legislação editada anteriormente à pandemia admitisse o provimento daquele cargo ou a designação para aquela função, conforme limites estabelecidos.

Em suma: no que tange à gratificação prevista no art. 28 caput da Lei nº 14.381/07, que, conforme § 1º, foi regulamentada pelo Ato da Mesa nº 974/07, há limites e critérios para concessão da vantagem. Observados tais limites, a gratificação associada ao exercício da função é ato vinculado, não discricionário. Tal gratificação, por sua natureza, não é acumulável ao exercício de outra função gratificada. Assim, observados os critérios legais editados anteriormente à edição da LC 173/2020, não há óbice à sua concessão. De modo análogo, não há óbice ao provimento de cargos em comissão previstos legalmente (ainda que não estivessem faticamente providos) no momento da edição da LC 173/2020.

Porém, tratamento diverso há de ser dado à gratificação prevista no art. 28 § 3º do art. 28 da Lei nº 14.281/07, regulamentada no art. 4º do Ato da Mesa nº 974/07. Quanto a esta, nem a Lei nem o Ato estabelecem limites quantitativos ou critérios não discricionários de concessão, bastando serem as designações referendadas pela Mesa. Ensina Diógenes Gasparini:

O “cargo público é o menor centro hierarquizado de competências da Administração direta, autárquica e fundacional pública, criado por lei ou resolução, com denominação e número certo”. (Direito Administrativo, Diógenes Gasparini, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001, pág. 230, grifos nossos).

Em princípio, há uma afinidade entre função de confiança atribuível a servidores efetivos e cargos em comissão, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. Porém, a gratificação associada à função de atuação junto às sessões plenárias não têm número certo, isto é, não está restrita a um numero pré-definido de designações possíveis. Deste modo, não há que se falar em possibilidade de concessão de gratificação nessa hipótese com o fim de repor designação anterior, com fundamento no art. 8º, inciso IV, da Lei Complementar 173/2020, posto não haver delimitação em lei anterior, com número específico, para o exercício dessa função. Por tal razão, novas concessões estão vedadas, não sendo possível aventar o cabimento de “reposição” de outra concedida a esse título que porventura venha a ser cessada.

De outro lado, a ausência de definição legal de número de servidores que podem fazer jus à designação prevista no § 3º do art. 28 da Lei nº 14.381/07, aliada a dar-se a mesma “a critério” do Secretário Geral Parlamentar, isto é, como ato discricionário, impede igualmente enquadrar a hipótese na exceção do inciso I, in fine, do art. 8º da Lei Complementar nº 173/2020, que exige “determinação legal” anterior à pandemia.

O Parecer n. 18.283/20 da Procuradoria Geral do Estado do RS, ao analisar as gratificações traz abordagem bem aplicável ao caso:

Relativamente às gratificações, a licitude de sua concessão neste período subordina-se à verificação das condições previstas na legislação para tanto, haja vista que, se fundadas em critérios objetivos, faz-se presente a “determinação legal anterior à calamidade pública”, o que não ocorre com aquelas situadas no juízo discricionário do gestor. (…)

                        Como se vê, uma vez atendidos os pressupostos legais – no exemplo, exercício nas Secretarias arroladas pelos servidores ocupantes dos cargos elencados na Lei Estadual n° 14.512/2014 ou protocolo do pedido instruído com diploma ou certificado de conclusão, na forma das Leis Estaduais 14.224/2013 e 14.260/2013 –, inexiste espaço de deliberação outorgado à Administração Pública, que se obriga à concessão das gratificações, forte no princípio da legalidade (artigo 37, caput, da Constituição da República). 

                        Neste caso, tratando-se de gratificação de caráter objetivo derivada de ato administrativo vinculado, resta configurada a “determinação legal anterior à calamidade pública” excepcionada pela Lei Complementar n° 173/2020. Idêntico raciocínio se aplica às gratificações ou aos adicionais associados ao exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas, que deverão ser concedidos quando verificado o suporte fático estabelecido na legislação de regência. 

                        Lado outro, as gratificações jungidas a atos discricionários, por não decorrerem de imposição legal, mas sim de faculdade do gestor, não são passíveis de concessão no período de eficácia temporal da Lei Complementar n° 173/2020.

CONCLUSÕES

De todo o exposto, são estas as respostas às perguntas formuladas por SGA-1 por meio do e-mail datado de 14 de julho de 2020:

“1. A partir de 28/05/2020 está vedada a evolução funcional prevista no art. 21 da lei 13637/03? R.: NÃO , em nenhuma hipótese.

2. A alteração de percentual da GLIEP está vedada a partir da publicação da lei? R. NÃO Para os servidores que ingressarem a partir da publicação da lei pode ser concedida a GLIEP após o período de seis meses? R.: SIM E no caso dos servidores cedidos de outros órgãos que foram cedidos para a CMSP após a publicação da lei? R: SIM
3. a) No caso de servidor ocupante de cargo em comissão que possuía quinquênio antes da publicação da lei, mas que foi exonerado da CMSP, caso seja nomeado para ocupar um novo cargo (após a publicação da lei) terá direito ao reestabelecimento do Adicional por tempo de serviço a que fazia jus? R.: SIM
4. b) E no caso de averbação de tempo de serviço (municipal ou extramunicipal) este servidor tem direito à concessão do adicional por tempo de serviço? R.: NÂO terá direito à averbação de tempo compreendido entre 27 de maio de 2020 e 31 de dezembro de 2021.
5. Após a publicação da lei, servidores que não recebiam a Gratificação prevista no art. 28 da Lei 14.381/07 (concedida aos servidores designados para prestar apoio administrativo ou técnico a uma ou mais Comissões regimentais temporárias e permanentes e à Corregedoria) podem ser indicados para receber esta vantagem?” R.: No que tange à gratificação prevista no art. 28 caput e § 1º da Lei nº 14.381/07, SIM, desde que novas designações estejam compreendidas nos limites estabelecidos no art. 28 da Lei nº 14.381/07 e artigos 1º, 2º e 3º do Ato nº 1305/15 (com as alterações do Ato nº 1354/16). No que diz respeito à gratificação prevista no art. 28, § 3º da Lei nº 14.281/07, NÃO.

É o entendimento que expresso e submeto, com minhas homenagens, à criteriosa apreciação superior.

São Paulo, 14 de outubro de 2020

Maria Nazaré Lins Barbosa

Procuradora Legislativa Chefe

OAB/SP 106.017

[1] https://www.andes.org.br/diretorios/files/PDF/pdfre3/nota%20tecnicaLC173.pdf

[2] https://adufscar.org/files/public/files/2020/07/SEI_ME_-_8539071_-_Parecer.pdf

[3]http://www.pge.pr.gov.br/sites/default/arquivos_restritos/files/documento/2020-06/parecer013de2020.pdf

[4] cfr.  Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 39ª ed., atual. até a Emenda Constitucional 71, de 29.12.2012, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, Malheiros Editores Ltda., São Paulo, 2013, pg. 477/478 e 541; 552. No mesmo sentido, José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 14ª ed. ver., ampl. e atual. até 31.12.2010; Lumen Iuris Editora, Rio de janeiro., 2011, pgs.  556 e  677.

[5] Cfr. Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Interpretação do Direito, 20ª ed., Rio de Janeiro, Forense, n. 121, pg. 98.  E ainda: “interpretar uma expressão do Direito não é simplesmente tornar claro o respectivo dizer, abstratamente falando; é, sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real, e conducente a uma decisão reta” (op.cit. n.14, p. 8).

[6]  CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de direito administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 631-632.

[7] Não se cogita de concessão de GLIEP aos servidores afastados de outros órgãos públicos porventura lotados em Gabinetes de Vereadores, Mesa ou lideranças.

[8] Observa-se no caso uma deficiente técnica legislativa. Para a obtenção de ordem lógica, a Lei Complementar nº 95 de 26 de fevereiro de 1998 preconiza restringir o conteúdo de cada artigo da lei a um único assunto ou princípio; e expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida. Não é o que se verifica, ao se criar no § 3º  uma gratificação distinta daquela especificada no caput, e tampouco alcançada pela limitação imposta no §1º. (LC 95/98, art. 11, III, b e c).