Parecer Chefia nº 6/2020

Ref: TID 18683291

Assunto: Emenda Constitucional nº 103/19 – Gratificação Legislativa de Incentivo à Especialização e Produtividade (GLIEP) – Contribuição previdenciária – Base de Cálculo – Exclusão – Cabimento.

Interessado: XXXXXX

À SGA – Sr. Secretario Geral Administrativo

O servidor XXXXXX requer a exclusão do valor percebido a título de Gratificação Legislativa de Incentivo à Especialização e Produtividade-GLIEP da base de cálculo da contribuição previdenciária.

Em seu requerimento, justifica o pleito ponderando que a partir da data da publicação da Emenda Constitucional nº 103/19 os servidores que não cumpriram os requisitos para tornar permanente a GLIEP não podem mais torná-la permanente. E, uma vez que a vantagem não poderá ser carreada aos proventos, requer a exclusão da mesma na base de cálculo da contribuição previdenciária.

O Setor Jurídico-Administrativo, no Parecer ADM 23/2020, opina que o art. 39 § 9º da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº 103/19 veda a incorporação de vantagens temporárias; mas não atinge o instituto da permanência, que dela se distingue, e é admitido na legislação local. Assim, persistiria a possibilidade de declaração de permanência de vantagens temporárias como a GLIEP, instituída com base na autonomia municipal para fixar e regular a remuneração de seus servidores. Por outro lado, tendo em vista que não transitou em julgado a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 9048208-81.2008.8.26.0000, que julgou inconstitucional a possibilidade de permanência da GLIEP, esta em tese ainda é vantagem passível de se tornar permanente. Não há tampouco recomendação em sentido diverso do IPREM. Logo, nos termos do artigo 3º, § 1°, do Decreto municipal nº 46.860 de 27 de dezembro de 2005, a GLIEP deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária do servidor. Por todo o exposto, o Parecer ADM nº 23/2020 recomenda o indeferimento do pleito.

Em que pese tal linha argumentativa, expresso a seguir entendimento diverso, pelas razões que passo a expor.

Para o adequado encaminhamento da matéria parece-me necessário identificar: I- Da vedação à Incorporação da GLIEP pela Emenda 103 de 2019; II-  Impacto da vedação do art. 39 § 9º da Constituição Federal (Emenda 103 de 2019) no que tange à incidência da Contribuição Previdenciária sobre a GLIEP; III- Conclusão.

I- DA VEDAÇÃO À INCORPORAÇÃO DA GLIEP PELA EC 103/19

1. A Gratificação de Incentivo à Especialização e Produtividade – GLIEP é vantagem pecuniária instituída pela Lei nº 14.381, de 7 de maio de 2007, do Município de São Paulo, nos seguintes termos:

Art. 29. Fica instituída a Gratificação Legislativa de Incentivo à Especialização e Produtividade – GLIEP, a qual poderá ser atribuída aos servidores da Câmara Municipal de São Paulo e aos servidores ou empregados públicos da Administração direta, indireta ou fundacional, Federal, Estadual ou de outros Municípios, colocados à disposição da Câmara, para prestar serviços conforme o “caput” do art. 31 da Lei nº 13.637, de 4 de setembro de 2003, nos termos do Anexo I desta lei.

(…)

• 2º A gratificação ora instituída poderá ser atribuída aos servidores como incentivo à especialização e produtividade, mediante aferição anual do desempenho do servidor no exercício das atribuições do cargo, com foco na sua contribuição individual para o alcance das metas do setor, e no seu aperfeiçoamento educacional ou profissional, conforme disposto no Anexo I desta lei, desde que atendidos, no mínimo, três dos seguintes requisitos:

(…)

• 5º A gratificação ora instituída torna-se permanente após a percepção por um período mínimo de cinco anos, nas seguintes condições:

(…)

2. Da leitura do excerto do dispositivo, verifica-se que a GLIEP tem por finalidade incentivar o contínuo aperfeiçoamento dos servidores e sua produtividade, aferida de modo objetivo, a qual poderá ser atribuída aos servidores da Câmara Municipal de São Paulo e aos servidores ou empregados públicos da Administração direta, indireta ou fundacional, Federal, Estadual ou de outros Municípios, colocados à disposição da Câmara.

3. Cumpre apontar que o artigo 29 da Lei Municipal n° 14.381, e seus parágrafos foram objeto de ação direta de inconstitucionalidade. O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria de votos, em 07/05/2007, julgou procedente em parte a ação, reconhecendo a constitucionalidade da gratificação e a inconstitucionalidade, tão somente, do § 5o do artigo 29 da Lei Municipal n° 14.381, que preconiza a permanência da GLIEP. O Acórdão restou assim ementado (ADIN N°. 9048208-81.2008.8.26.0000, j. 12.09.12; Rel. Cauduro Padin):

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Art. 29 da Lei municipal n°. 14.381/07 que instituiu a gratificação legislativa de incentivo à especialização e produtividade (GLIEP). Requisitos legais objetivos e concretos. Atendimento ao princípio da eficiência. Precedente do Órgão Especial. Vício de iniciativa. Inocorrência. Gratificação devida. Incorporação afastada. Ação julgada procedente em parte para afastar a incorporação”

4. A natureza da GLIEP e a possibilidade de sua incorporação ou permanência foi intensamente debatida em juízo, com o reconhecimento da inviabilidade de incorporação dessa vantagem por apertada maioria no Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,por considera-la vantagem temporária. O Acórdão relativo a essa ação direta de inconstitucionalidade foi objeto de Recurso Extraordinário, como informado no presente Expediente pelo Setor Judicial, e ainda pende de julgamento, em sede de Agravo Interno em Embargos de Divergência. Por essa razão, não havendo ainda o trânsito em julgado do Acórdão do Tribunal de Justiça pode-se afirmar que a GLIEP seria vantagem ainda passível – ao menos em tese – de tornar-se permanente. No entanto, antes do trânsito em julgado do referido Acórdão, entrou em vigor a Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2020.

5. Tive oportunidade de me manifestar acerca do alcance da Emenda 103 de 2019 no Parecer Chefia nº 4/2020, no sentido de vedação de permanência da gratificação de função, que inseriu o § 9º do art. 39 da Constituição Federal, que há de prevalecer sobre a legislação municipal: “§ 9º É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo”. O mesmo raciocínio se aplica a qualquer vantagem temporária, sendo que a GLIEP foi assim considerada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao julgar a Adin nº 9048208-81.2008.8.26.0000. Passo a transcrever os pontos 79 a 83 do Parecer nº 04/2020:

79. A Constituição é a lei suprema do país; contra sua letra, ou espírito, não prevalecem as leis, decretos ou quaisquer normas federais, estaduais ou municipais. Em face do princípio da supremacia da Constituição que informa o ordenamento jurídico pátrio, toda norma infraconstitucional que afrontar material ou formalmente Emenda Constitucional editada é considerada como revogada ou não recepcionada pelo novo ordenamento jurídico (Item I deste Parecer).

80. De acordo com o § 9º do art. 39 da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº 103/19, as vantagens temporárias decorrentes do exercício de função de confiança, mesmo que previstas em lei, doravante não poderão ser incorporadas na remuneração do servidor titular do cargo efetivo. A remuneração na sistemática constitucional, de acordo com a orientação da doutrina e da jurisprudência pátrias, inclusive fixada em Súmula do STF em hipótese específica, diz respeito à totalidade dos vencimentos e valores recebidos pelo servidor como contraprestação pecuniária pelo desempenho de seu cargo ou função, independentemente da sua espécie, natureza ou denominação, a qualquer título. Não há como se entender de modo diverso no presente caso, portanto, pois caso o dispositivo constitucional pretendesse restringir o conceito de remuneração, deveria fazê-lo de modo expresso (Item II deste Parecer).

81. A incorporação, admitida legalmente, até a Emenda 19/98 decorria de duas características simultâneas: (1) trazia ideia de permanência, continuidade, prolongamento = tornar permanente; e (2) servia de base para outras vantagens, daí a ideia de ‘in corpore’, de ‘um só corpo = fazer computável. Após a Emenda nº 19/98, esse segundo aspecto foi vedado. A doutrina e a jurisprudência, como fartamente demonstrado, são unânimes quanto a este aspecto. Ora, é à luz do sistema constitucional que se interpreta a legislação local, e não o inverso. Admitir que a Emenda Constitucional – cujos princípios reitores não se presumem inócuos – não alcança a “permanência”, mas tão somente a “incorporação” (entendida como possibilidade de “efeito cascata” de vantagens integradas permanentemente à remuneração) seria reduzi-la, no ponto, à inutilidade[1]. A novidade da Emenda 103/19, nesta matéria, é precisamente vedar a incorporação ou permanência de vantagens temporárias, como a gratificação de função, impedindo-se a despesa correspondente, seja na atividade, seja na inatividade, quando cessada a causa de sua concessão (Item III deste Parecer). Ressalto apenas o disposto pelo art. 13 da Emenda Constitucional nº 103/19, respeitado o princípio constitucional do direito adquirido, “clausula pétrea”, no sentido de não se aplicar o § 9º do art. 39 da Constituição Federal a parcelas remuneratórias decorrentes de incorporação de vantagens vinculadas ao exercício de função de confiança até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, o que ocorreu no dia 13 de novembro de 2019, dia da sua publicação.

82. Assim, também no âmbito local, não há mais possibilidade de se admitir a incorporação ou permanência mencionadas, tendo sido retirado o fundamento de validade de toda legislação infraconstitucional municipal que afronte a nova vedação constitucional (Item IV e Introdutório deste Parecer). Não se alegue, por outro lado, como argumento a amparar a continuidade de tal permanência, a autonomia plena do município em matéria remuneratória. Embora, como vimos, detenha o Município autonomia para legislar sobre a matéria relativa à incorporação e permanência de vantagens remuneratórias a seus servidores, essa autonomia de modo algum é absoluta, por estar delimitada por normas e princípios constitucionais, bem como às normas gerais previdenciárias da União.

83. Necessário destacar, nesse passo, que de acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal (RE 593068, Repercussão Geral, Tese 163), e do STJ, “apenas se admite a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas remuneratórias que, futuramente, serão percebidas pelo servidor, a título de proventos na aposentadoria” (Agr. Rec. Esp. nº 1.606.565/PB, Rel. Min. Herman Benjamin; j. 9.04.20 (Itens IV e V deste Parecer). Ou seja: somente os servidores que tornaram permanente a gratificação de função antes da publicação da EC 103/19, em razão do direito adquirido a tal vantagem, têm o dever de continuar a contribuir para o regime próprio de previdência municipal (IPREM) sobre essa vantagem, que será futuramente recebida por eles em sua aposentadoria, de modo integral ou proporcional, conforme a data de seu ingresso no serviço público.

6. Como apontado, pende de decisão definitiva em juízo a possibilidade ou não da incorporação ou permanência da GLIEP até a Emenda Constitucional nº 103 de 2019. Porém, parece-me que a partir do advento dessa Emenda, não haverá essa possibilidade, pelas razões aduzidas no Parecer nº 04/2020. Diante dessa constatação, o servidor requer no expediente em exame a exclusão da incidência de contribuição previdenciária sobre essa vantagem.

7. A questão é importante e complexa. Para respondê-la, importa enfrentar, à luz do ordenamento vigente, o fundamento da obrigatoriedade da contribuição previdenciária sobre a GLIEP até o momento; e eventual fundamento para tornar essa contribuição facultativa ou até mesmo vedada, à luz, inclusive, da Tese de Repercussão Geral 163 do STF.

8. A Tese de Repercussão Geral 163 do STF – aludida no item 83 supra transcrito do Parecer nº 4/2020 – dispõe sobre a não incidência de contribuição previdenciária em relação a parcelas de remuneração não incorporáveis, conforme ementa abaixo transcrita (RE 593.068/SC, Pleno, Relator Luís Roberto Barroso, j. 11/10/2018):

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. REGIME PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA.

1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade.
2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria.
3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial.
4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo.
5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.”
6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas”

9. Como se lê no item 2 da ementa supra transcrita, a legislação só pode fazer incidir contribuição previdenciária em parcela de remuneração ou ganhos habituais que tenham repercussão em benefícios. E ao mesmo tempo, a tese fixada veda a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas não “incorporáveis” tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e de insalubridade. Ora, a GLIEP, embora possivelmente não mais incorporável à luz da Emenda nº 103 de 2019, é uma parcela de remuneração sobre a qual incide a contribuição previdenciária, sendo percebida com habitualidade ao longo de muitos anos pelos servidores que a ela fazem jus, com reflexo em benefícios previdenciários, desde 2007, pelo Ato nº 956 e seguintes, de acordo com a legislação municipal vigente, mesmo não tendo sido “incorporada ou tornada permanente” (eis que o § 5º do art. 29 da Lei nº 14.381/07 foi julgado inconstitucional, embora sem trânsito em julgado).

10. Importa verificar, pois, se a vedação à incorporação da GLIEP advinda da Emenda Constitucional nº 103 de 2019 impõe a vedação a possibilidade de a legislação local admitir contribuição previdenciária sobre essa vantagem. Para tanto, será necessário identificar os parâmetros que a legislação previdenciária municipal traça sobre a matéria, em consonância com as normas gerais editadas pela União e com o teor de outros dispositivos da Emenda Constitucional nº 103 de 2019.

II- IMPACTO DA VEDAÇÃO DO ART. 39 § 9º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (EMENDA 103/19) NO QUE TANGE À INCIDENCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A GLIEP

11. A disciplina relativa à contribuição previdenciária é matéria de competência legislativa concorrente. O Município, além de atender às normas e aos princípios da Constituição Federal e Estadual (arts. 24, inciso XII, 25, “caput”, 29, “caput”, e arts. 31, incisos I e II da Constituição Federal), deve também atender às normas gerais da União (art. 24, § 1º, da Constituição Federal). Neste sentido, confira-se julgado do Pleno do STF citando diversos precedentes:

“Já se firmou na jurisprudência desta Corte que, entre os princípios de observância obrigatória pela Constituição e pelas leis dos Estados-membros, se encontram os contidos no art. 40 da Carta Magna Federal (assim, nas ADI 101,ADI 178 eADI 755).[ADI 369, rel. min. Moreira Alves, j. 9-12-1998, P, DJ de 12-3-1999.] (STF, Pleno , ADIn 4.698 MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 1º/12/2011,DJe 25/4/2012). E que “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar, concorrentemente, sobre previdência social, nos termos do disposto no art. 24 da Constituição Federal, hipótese em que a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais, de acordo com o disposto no art. 24, § 1º, da CF.” STF, Pleno, ACO 2.821-AgR ,Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 22/3/2018; ACO 1.062-ED-ED-AgR,Rel. Min. EDSON FACHIN, Plenário, DJe de 21/6/2017; AgReg na ACO 2.607/TO, Re. Min. Alexandre de Moraes, j. 31/05/2019, DJe 13/6/2019)”.

12. As normas gerais editadas pela União, às quais o Município de São Paulo está adstrito são:
13. a) Lei Federal nº 9. 717, de 27 de novembro de 1998 (Conversão da Medida Provisória nº 1.723/98), aprovada pela União logo após a Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, que dispôs “sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”; e
14. b) Lei Federal nº 10.887, de 18 de junho de 2004, que dispôs “sobre a aplicação de disposições da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, altera dispositivos das Leis nºs 9.717, de 27 de novembro de 1998, 8.213, de 24 de julho de 1991, 9.532, de 10 de dezembro de 1997”.

13. Em consonância às Emendas Constitucionais nº 41/03 (art. 6º) e a Emenda Constitucional nº 47/05 (art. 3º), as Lei Federais nº 9.717 de 1998 e nº 10.887 de 2004 dispuseram que a contribuição previdenciária incide sobre a totalidade da base de contribuição do servidor, que corresponde ao vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, dos adicionais de caráter individual ou de quaisquer outras vantagens excluídas as especificadas. Não ficou vedada, na esfera federal, a incidência contribuição previdenciária sobre parcelas remuneratórias a título de local de trabalho e função de confiança, ainda que não “incorporáveis” nos termos legais.

14. Convém transcrever o art. 4º da Lei nº 10.887, de 2004 (que disciplinou a matéria de modo similar ao art. 1º, e seu inciso X, da Lei Federal nº 9.717/98):

“Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre:

I – a totalidade da base de contribuição, em se tratando de servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo e não tiver optado por aderir a ele;(Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012)

II – a parcela da base de contribuição que não exceder ao limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, em se tratando de servidor: (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012)

12. a) que tiver ingressado no serviço público até a data a que se refere o inciso I e tenha optado por aderir ao regime de previdência complementar ali referido; ou (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012)
13. b) que tiver ingressado no serviço público a partir da data a que se refere o inciso I, independentemente de adesão ao regime de previdência complementar ali referido. (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012)

• 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

I – as diárias para viagens;

II – a ajuda de custo em razão de mudança de sede;

III – a indenização de transporte;

IV – o salário-família;

V – o auxílio-alimentação;

VI – o auxílio-creche;

VII – as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;

VIII – a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada;(Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012)

XIII – a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar;(Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

• 2º O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão, na base de cálculo da contribuição, de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada, da Gratificação Temporária das Unidades dos Sistemas Estruturadores da Administração Pública Federal (GSISTE), da Gratificação Temporária do Sistema de Administração dos Recursos de Informação e Informática (GSISP), da Gratificação Temporária de Atividade em Escola de Governo (GAEG), da Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos (GEPR), da Gratificação de Raio X e daquelas recebidas a título de adicional noturno ou de adicional por serviço extraordinário, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e no art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do art. 40 da Constituição Federal”.

15. Coerente com tal cenário, o Município de São Paulo editou a Lei nº 13.973 de 12 de maio de 2005 (posteriormente alterada pela Lei nº 17.020 de 2018), que dispõe sobre as contribuições para o regime próprio de previdência social dos servidores públicos do Município de São Paulo, sendo regulamentada pelos Decretos 46.860 e 46.861, ambos de 27 de dezembro de 2005. A lei dispõe em seu art. 1º:

                        “Art. 1º A contribuição social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, regidos pela Lei nº 8.989, de 29 de outubro de 1979, e alterações, para a manutenção do regime próprio de previdência social do Município de São Paulo, incluídas suas autarquias e fundações, será de 14% (quatorze por cento), incidentes sobre a totalidade da base de contribuição.

• 1º Para os fins desta lei, entende-se como base de contribuição o total dos subsídios e vencimentos do servidor, compreendendo o vencimento do cargo, acrescido das vantagens pecuniárias que a ele se integram, nos termos da lei, ou por outros atos concessivos, bem como os adicionais de caráter individual, e quaisquer outras vantagens, excluídas:

                        I – as diárias para viagens;

                        II – o auxílio-transporte;

                        III – o salário-família;

                        IV – o salário-esposa;

                        V – o auxílio-alimentação;

                        VI – parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;

                        VII – a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança;

                        VIII – terço de férias;

                        IX – hora suplementar;

                        X – o abono de permanência;

                        XI – outras vantagens instituídas em lei, não passíveis de incorporação aos vencimentos ou subsídios do servidor.

• 2º O servidor titular de cargo efetivo poderá optar pela inclusão, na base de contribuição, de parcelas remuneratórias de que tratam os incisos VI e VII do § 1° deste artigo.
• 3° A inclusão das vantagens referidas no § 2° deste artigo, para efeito de apuração do limite previsto no § 2° do art. 40 da Constituição Federal, será feita na forma estabelecida no art. 1° da Lei Federal n° 10.887, de 18 de junho de 2004.
• 4° A regulamentação disciplinará as disposições deste artigo”

16. Importa destacar que a Lei municipal nº 13.973 de 2005, no art. 1º, caput, dispôs que a base de cálculo da contribuição inclui as vantagens que se integram à remuneração do servidor e, nos termos de seu § 4º, a regulamentação disciplinaria esse artigo.

17. Por seu turno, o Decreto Municipal nº 46.860, de 27 de dezembro de 2005, com a redação dada pelo Decreto nº 58.648, de 1º de março de 2019, assim regulamentou a matéria:

                        Art. 1º. Por força da Lei nº 13.973, de 12 de maio de 2005, desde 11 de agosto de 2005, a contribuição social para o Regime Próprio de Previdência Social do Município – RPPS, devida pelos servidores municipais, é de 11% (onze por cento) incidentes sobre a totalidade da base de contribuição.

                        Art. 2º A partir de 28 de março de 2019, inclusive, a contribuição social para o Regime Próprio de Previdência Social do Município de São Paulo – RPPS, devida pelos servidores municipais, será de14% (quatorze por cento) incidentes sobre a totalidade da base de contribuição.

                        Art. 3º A base de contribuição referida no artigo 2º deste decreto corresponde ao total dos subsídios e vencimentos do servidor, compreendendo o vencimento do cargo, acrescido das vantagens pecuniárias que a ele se integram, nos termos da lei ou de outros atos concessivos, bem como os adicionais de caráter individual e quaisquer outras vantagens, excluindo-se

                        I – as diárias para viagens;

                        II – o auxílio-transporte;

                        III – o salário-família;

                        IV – o salário esposa;

                        V – o auxílio-alimentação;

                        VI – as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;

                        VII – a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança;

                        VIII – o abono de permanência;

                        IX – as parcelas correspondentes a 1/3 (um terço) de férias;

                        X – outras vantagens instituídas em lei, não passíveis de incorporação aos vencimentos do servidor.

                        VIII – a parcela correspondente ao terço de férias;

                        IX – a remuneração pela prestação de horas suplementares de trabalho;

                        X – o abono de permanência;

                        XI – outras vantagens instituídas em lei, não passíveis de incorporação aos vencimentos ou subsídios do servidor.

• 1°. Para os efeitos deste artigo, integram a base de contribuição as vantagens tornadas permanentes ou que sejam passíveis de se tornarem permanentes, as incorporadas ou que sejam passíveis de incorporação, todas na atividade, bem assim as vantagens pessoais ou as fixadas para o cargo deforma permanente, na forma da legislação específica.
• 2º. As vantagens de que tratam os incisos VI e VII deste artigo que não sejam passíveis de se tornarem permanentes ou de serem incorporadas na atividade, na forma da legislação específica, previstas no Anexo I deste decreto, integrarão a base de contribuição, garantido o direito de opção por sua exclusão, a ser exercido pelo servidor mediante o preenchimento de formulário próprio, do qual constará, obrigatoriamente, campo específico em que o servidor declarará estar ciente de que a exclusão manifestada implicará o não recebimento do benefício correspondente em caso de aposentadoria com proventos integrais prevista no artigo 6º da Emenda Constitucional nº 41/2003, facultado ao servidor que não mais estiver recebendo a vantagem, mas que já tiver cumprido os requisitos para incorporá-la, continuar contribuindo sobre a parcela de modo a percebê-la, segundo a proporção e os limites pertinentes, na aposentadoria.
• 3º. As vantagens de que tratam os incisos VI e VII deste artigo previstas no Anexo II deste decreto, não integrantes da base de contribuição nos termos do § 2º, poderão ser nela incluídas mediante opção do servidor.
• 4º. As opções a que se referem os §§ 2º e 3º serão feitas, em formulários próprios, a qualquer momento, a partir do início da percepção da parcela a que se referir, e produzirão efeitos:
• 1º. Para os efeitos deste artigo, integram a base de contribuição:

                        I – as vantagens tornadas permanentes ou que sejam passíveis de se    tornarem permanentes e as vantagens incorporadas ou que sejam passíveis de incorporação, todas na atividade;

                         II – as vantagens pessoais ou as fixadas para o cargo de forma permanente, nos termos da legislação específica;

                        III – as vantagens cuja incorporação ou permanência tenha sido assegurada nos termos do artigo 17 do Decreto nº 46.861, de 27 de dezembro de 2005, enquanto forem ou quando voltarem a ser percebidas na atividade, na forma da lei.

• 2º. As vantagens de que tratam os incisos VI e VII do “caput” deste artigo que não sejam passíveis de se tornarem permanentes ou de serem incorporadas na atividade, na forma da legislação específica, previstas na Tabela “A” do Anexo I deste decreto, integrarão, automaticamente, a base de contribuição, garantido ao servidor o direito de opção por sua exclusão, exceto na hipótese do artigo 17do Decreto nº 46.861, de 27 de dezembro de 2005
• 3º. As vantagens de que tratam os incisos VI e VII do “caput” deste artigo, previstas na Tabela “B” do Anexo I deste decreto, não integrantes da base de contribuição nos termos do § 2º, poderão ser nela incluídas mediante opção do servidor.

18. Cumpre destacar nos termos do art. 3º § 1º do Decreto regulamentar, que disciplina a matéria conforme o § 4º do art. 1º da Lei nº 13.973 de 2005, integram a base de contribuição as vantagens tornadas permanentes ou que sejam passíveis de se tornarem permanentes, as incorporadas ou que sejam passíveis de incorporação.

19. Temos até aqui que a legislação paulistana observa a competência que a Constituição Federal confere aos Municípios sobre a matéria, bem como é consentânea às normas gerais da União (arts. 30, I e II, e 24, inciso XII, 25 e 29, da Constituição Federal, e Leis Federais nº 10.887, de 2004, em seu art. 4º, § 2º, Lei Federal nº 9.717/98, em seu art. 1º, inciso X).

20. A Câmara Municipal de São Paulo está adstrita à legislação municipal e aos decretos regulamentadores no que diz respeito à contribuição previdenciária, uma vez que a matéria previdenciária relativa a servidores públicos é de iniciativa reservada ao chefe do Poder Executivo. No caso em comento, o Ato da Mesa nº 1326/2016, consolidando Atos anteriores, dispôs sobre a obrigatoriedade de inclusão da GLIEP na base de cálculo da contribuição previdenciária por ser em tese passível de tornar-se permanente. Esta obrigatoriedade vem permanecendo porquanto não transitou em julgado a decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo que entendeu pela inconstitucionalidade da permanência. Caso seja revertido esse entendimento, haveria a possibilidade de permanência até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/19, ou mesmo após, caso venha a ser caracterizada como vantagem pessoal.

21. No presente expediente, a Equipe da Folha de Pagamentos- SGA. 12 informa que, efetivamente, a GLIEP integra a base de contribuição previdenciária do IPREM, conforme determinação do § 1º, art. 3º, do Decreto nº 48.860. Assim, os servidores da Edilidade, com fundamento na Lei nº 13.973, de 2005, Decretos nºs 46.860 e 46.861, de 2005 e Atos da Mesa vêm contribuindo ao longo dos anos à previdência sobre a GLIEP.

22. Tendo em vista a contribuição efetuada, também é certo que os servidores da Câmara têm feito jus a benefício previdenciário, mesmo sem haver incorporado ou tornado permanente a GLIEP durante a atividade (eis que a eficácia do dispositivo que admitiria a permanência está suspensa por força da Adin, ainda que não transitada em julgado).

23. O critério de cálculo relativo às parcelas remuneratórias previstas nos §§ 1º a 3º do art. 2º do Decreto Municipal nº 48.760, de 2005, foi estabelecido pelo art. 16 do Decreto 46.861, de 27 de dezembro de 2005, com a redação dada pelo Decreto nº 49.721, de 2008, vazado nos seguintes termos:

                        “Art. 16. As remunerações correspondentes às parcelas percebidas em decorrência do local de trabalho e do exercício de cargo de provimento em comissão, quando incluídas na base de contribuição na forma do Decreto nº 46.860, de 27 de dezembro de 2005, serão, por ocasião da concessão da aposentadoria e da pensão, consideradas mediante cálculo, segundo média aritmética simples dos maiores valores utilizados como base para a contribuição social do servidor, correspondentes a 80%(oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência de julho de 1994 ou do início da percepção, se posterior a essa competência, devidamente atualizados pelos índices de reajuste de remuneração dos servidores aplicados pelo Município a partir das referidas datas, incidindo sobre o montante obtido a fração proporcional ao tempo mínimo de contribuição para aposentadoria voluntária,35 anos, se homem, ou 30, se mulher, por mês de contribuição, observado o valor máximo do benefício na data da fixação.”

24. Deste modo, desde o ano 2007 (em que foi instituída a GLIEP), na forma como regulamentada pelo Ato da Mesa nº 956/07 e alterações posteriores, o acréscimo de valores na aposentadoria dos servidores da Edilidade já vem decorrendo não da permanência da GLIEP – doravante vedada em razão da Emenda nº 103/19 – mas sim mediante cálculo, segundo a média das contribuições por eles realizadas ao regime previdenciário municipal, tal como assegurado de modo específico na Legislação do Município de São Paulo (Lei Municipal nº 13.973/05, art. 1º, § 4º; Decreto Municipal nº 46.860/05, art. 3º, § 1º, inc. I, e art. 16 do Decreto 46.861/05, e Atos da Mesa nº 956/2007, 1003/07, 1034/2008 e 1326/2016).

25. Necessário destacar que de acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal (RE 593068, Repercussão Geral, Tese 163), antes citada, e do STJ, “apenas se admite a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas remuneratórias que, futuramente, serão percebidas pelo servidor, a título de proventos na aposentadoria” (Agr. Rec. Esp. nº 1.606.565/PB, Rel. Min. Herman Benjamin; j. 9.04.20).

26. Nesse passo, importa trazer à colação o disposto no art. 4º §§ 8º e 9º, da Emenda Constitucional nº 103/19. Vê-se que a Emenda Constitucional nº 103 de 2019 ressalva, expressamente, a vigência da legislação previdenciária local. E alude de modo específico a vantagens vinculadas a indicadores de desempenho e produtividade, que podem carrear benefícios à aposentadoria. Confira-se:

• 8º Considera-se remuneração do servidor público no cargo efetivo, para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria com fundamento no disposto no inciso I do § 6º ou no inciso I do § 2º do art. 20, o valor constituído pelo subsídio, pelo vencimento e pelas vantagens pecuniárias permanentes do cargo, estabelecidos em lei, acrescidos dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes, observados os seguintes critérios:

                            I -………………………………………………………………………………………………………..

                            II – se as vantagens pecuniárias permanentes forem variáveis por estarem vinculadas a indicadores de desempenho, produtividade ou situação similar, o valor dessas vantagens integrará o cálculo da remuneração do servidor público no cargo efetivo mediante a aplicação, sobre o valor atual de referência das vantagens pecuniárias permanentes variáveis, da média aritmética simples do indicador, proporcional ao número de anos completos de recebimento e de respectiva contribuição, contínuos ou intercalados, em relação ao tempo total exigido para a aposentadoria ou, se inferior, ao tempo total de percepção da vantagem.

• 9º Aplicam-se às aposentadorias dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social”

27. Portanto, temos que, antes do advento da Emenda Constitucional nº 103 de 2019, nos termos legais e regulamentares, os valores percebidos a título de GLIEP por servidores da Edilidade deveriam integrar obrigatoriamente a base de cálculo da contribuição. O pressuposto dessa obrigatoriedade era a possibilidade de permanência admitida em lei. Diante da edição da EC 103/19, que veda, com a inserção do § 9º do art. 39, a possibilidade de incorporação de vantagem transitória (caráter reconhecido à GLIEP pelo Tribunal de Justiça), a obrigatoriedade de contribuição à previdência sobre essa vantagem não deve prevalecer, como apontei no Parecer Chefia nº 004/2020 quanto à gratificação correspondente ao exercício de função de confiança.

28. Todavia, não está vedada a possibilidade de contribuição à previdência sobre a GLIEP, pelas seguintes razões:

1)  a legislação paulistana observa a competência que a Constituição Federal confere aos Municípios sobre a matéria e as normas gerais da União (arts. 30, I e II, e 24, inciso XII, 25 e 29, da Constituição Federal, e Leis Federais nº 10.887, de 2004, em seu art. 4º, § 2º, Lei Federal nº 9.717/98, em seu art. 1º, inciso X);

2) é fato que ao longos dos anos os servidores vêm contribuindo de modo compatível com as normas gerais da União e normas específicas do Município sobre a vantagem denominada GLIEP;

3) é certo que só pode haver incidência de contribuições sobre vantagens que possam repercutir em benefícios previdenciários (Tese de Repercussão Geral 163 do STF);

4) a GLIEP tem reflexos previdenciários, não só pela circunstância de até a Emenda nº 103 de 2019 ser “passível” de tornar-se permanente,  como também por poder caracterizar-se como vantagem decorrente do local de trabalho (Câmara Municipal), e sob este ângulo, admitir-se facultativa a opção do servidor quanto à contribuição, nos termos da legislação previdenciária local, que está em consonância com as normas gerais;

5) embora vantagens temporárias não sejam mais  incorporáveis – a teor do § 9º do art. 39 inserido pela Emenda nº 103 de 2019 –  é certo que a própria Emenda 103 traz dispositivo específico sobre o tratamento a ser dado relativamente a contribuições previdenciárias sobre vantagens permanentes associadas ao desempenho e à produtividade e benefícios correspondentes na aposentadoria (art. 4º § 8º da Emenda 103).

29. Nesse sentido, a Lei Municipal nº 13.973 de 2005 e Decretos 46.860 e 46.861, de 2005, e respectivos Anexos, estão resumidas no Manual “Procedimentos Técnicos de Aposentadoria – junho de 2016”, da Coordenadoria de Gestão de Pessoas do Departamento de Recursos Humanos- Divisão de Gestão de Folha de Pagamento – da Prefeitura do Município de São Paulo, que, especificamente sobre a matéria, menciona a Portaria Secretaria Municipal de Modernização, Gestão e Desburocratização – SMG nº 74, de 7 de julho de 2009.

30. Deste modo, a GLIEP, inserida na base de contribuição previdenciária do servidor da Câmara Municipal desde o Ato 956 de 2007, pode assim continuar a ser incluída, até que seja editada lei que modifique a legislação municipal em vigor, atendendo às exigências da Emenda Constitucional nº 103 de 2019, conforme previsto na própria Emenda, em seus arts. 4º, § 9º, 9º, § 6º, e conforme a nova redação por ela dada ao art. 40, § 22, X.

31. Em síntese: a “obrigatoriedade” de contribuição previdenciária sobre a GLIEP sob o pressuposto de ser esta uma vantagem “passível de incorporação ou permanência” perde seu lastro a partir a Emenda nº 103 de 2019, de vez que o § 9º do art. 39 veda expressamente essa possibilidade, e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconheceu o caráter de vantagem temporária à GLIEP. Já a “opção” por sua inclusão, mesmo após a Emenda nº 103/2019, deve ser facultada aos servidores da Edilidade nos termos da legislação previdenciária municipal em vigor, cuja vigência é expressamente reconhecida no art. 4º § 9º da Emenda nº 103 de 2019. Assim, faz-se mister adequação ao Ato da Mesa nº 1034 de 2008, para tornar facultativa a contribuição previdenciária sobre a GLIEP, posto que, seu art. 1º estabelece a obrigatoriedade da contribuição, exigência que atualmente não encontra mais amparo jurídico.

III- CONCLUSÃO

32. A legislação municipal instituiu a GLIEP em 2007, e nos termos da legislação previdenciária e regulamentar, era obrigatória a incidência de contribuição previdenciária sobre a vantagem. Em apertada síntese, tem-se que:
33. a) a GLIEP, embora de natureza temporária (como entendeu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por ser concedida mediante aferição periódica anual), representa ganho habitual na remuneração dos servidores;
34. b) até o advento da Emenda 103 de 2019, era ainda “passível”, nos termos legais, de permanência ou incorporação, de vez que não transitou em julgado a decisão quanto à sua não incorporação;
35. c) de acordo com a legislação local, as vantagens passíveis de permanência ou incorporação deveriam, obrigatoriamente, constituir base de incidência da contribuição previdenciária;
36. d) a Câmara Municipal de São Paulo, em sua regulamentação específica, obrigava, de modo coerente com o regulamento municipal, a essa incidência;
37. e) com a edição da Emenda nº 103 de 2019 o fundamento para essa obrigatoriedade deixou de existir, uma vez que não será passível de incorporação ou permanência vantagem de cunho temporário, como assim reconhecido à GLIEP pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo;
38. f) todavia, a vedação à incorporação de vantagem temporária não é o mesmo que vedação à incidência de contribuição sobre a vantagem. Isto dependerá da legislação previdenciária local, cuja vigência está expressamente ressalvada no art. 4º 9º da Emenda Constitucional nº 103 de 2019;
39. g) a GLIEP não chegou a ser incorporada ou tornada permanente por qualquer servidor, uma vez que o 5º do art. 29 da Lei nº 14.381/07 teve a eficácia suspensa em juízo. Todavia, a legislação previdenciária local admite repercussão em benefícios das contribuições realizadas, o que é de rigor, pois somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”, conforme premissa da Tese de Repercussão Geral 163 do STF, que afasta, por essa razão, contribuições previdenciárias de vantagens “não incorporáveis”, aludindo a exemplos que não se confundem com gratificações de produtividade, de resto também tratadas de modo diferenciado no art. 4º, § 8º da Emenda Constitucional nº 103 de 2019;
40. h) assim, os servidores podem carrear benefícios para a aposentadoria em função da contribuição incidente sobre a GLIEP, na forma de cálculo prevista no art. 16 do Decreto nº 46.861, de 27 de dezembro de 2005. Tal possibilidade, com amparo na legislação previdenciária local, não encontra qualquer ressalva na Emenda Constitucional nº 103 de 2019;
41. i) portanto, caso os servidores – que há anos vêm contribuindo à previdência sobre a GLIEP – desejem continuar contribuindo sobre essa vantagem, na forma da legislação vigente, deverão ter a faculdade de fazê-lo, cabendo, portanto, a adequação das normas regulamentares vigentes no âmbito da Edilidade para oferecer essa opção. O que não se admite é que tal contribuição seja obrigatória, uma vez que a premissa para tal obrigatoriedade – a possibilidade de incorporação ou permanência – não mais subsiste no ordenamento vigente.

33. Assim, como tive oportunidade de expressar em hipótese similar, referente à Função Gratificada (Parecer Chefia nº 4/2020), entendo recomendável adequar o Ato nº 1034/2008 (com a redação pelo Ato da Mesa nº 1.326/16), para permitir aos servidores não mais autorizados a tornar permanente a GLIEP – ainda que o STF venha a admitir a constitucionalidade da permanência, até a Emenda Constitucional nº 103/2019 -, OPTAREM por contribuir ou não sobre tal vantagem ao regime próprio de previdência municipal (IPREM). Enquanto não ocorrer tal alteração no Ato da Mesa, deve prevalecer o disposto na Lei Municipal nº 13.973/05, art. 1º, § 1º, inc. XI e no Decreto regulamentador nº 46.860/05, art. 3º, § 2º, e Anexo I-A do mesmo Decreto, que, em situação análoga (gratificação de função) permitem tal opção ao servidor municipal, Assim, neste tópico, o Ato da Mesa nº 1034/2008 (com a redação dada pelo Ato n° 1326/2016) tornou-se ineficaz.

34. Por todo o exposto, manifesto-me pelo deferimento da exclusão da contribuição previdenciária da GLIEP, postulada pelo servidor XXXXXX em seu requerimento inicial, posto que tal vantagem deixou de ser passível de ser tornada permanente, posteriormente à entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019. No entanto, é necessário salientar que, a GLIEP continua passível de contribuição previdenciária e de benefícios previdenciários, pela média, nos termos do art. 16 do Decreto 48.861/05, e da legislação municipal em vigor..

35. Recomendo, em consequência, abrir-se a oportunidade ao peticionário, antes do deferimento do pedido, de ratificar o pedido inicial, já que, ao contrário do entendimento que parece sustentar o requerimento, o fato de a Emenda nº 103/19 vedar a incorporação da vantagem não significa que o servidor não possa vir a receber benefícios previdenciários em decorrência da contribuição previdenciária sobre a mesma.

36. Encaminho, por oportuno, a Portaria da Secretaria Municipal de Gestão –SG nº 9, de 17 de janeiro de 2020, do Município de São Paulo, com data posterior à Emenda Constitucional nº 103/2019, e que poderá fornecer subsídios à E. Mesa Diretora para adaptar o Ato da Mesa nº 1034/2008 (com a redação pelo Ato da Mesa nº 1.326/2016), a fim de permitir, aos servidores não mais autorizados a tornar permanente a GLIEP, a opção de contribuir ou não à previdência no tocante a essa vantagem, tal como proposto no presente parecer.

São estas as razões que impõem seja o entendimento desta Procuradoria adequado à nova realidade institucional, visto que, com a Emenda Constitucional nº 103/19, passou a existir vedação à incorporação de vantagens de caráter temporário à remuneração do servidor, mas não vedação à contribuição previdenciária correspondente à mesma gratificação, autorizada pela legislação municipal em vigor após a Emenda, desde que se permita opção do servidor a respeito.

Em sentido diverso, segue o Parecer ADM nº 23/2020, que entende ser o caso de indeferimento do pedido, já que, segundo a linha de argumentação aduzida, o instituto da permanência admitido na legislação local não teria sido afetado pela EC 103/19.

É o entendimento que expresso e submeto, com minhas homenagens, à criteriosa apreciação superior.

São Paulo, 5 de junho de 2020

Maria Nazaré Lins Barbosa

Procuradora Legislativa Chefe

OAB/SP 106.017