Parecer ADM nº 95/2019
Ref.: Requerimento s/n em nome do servidor XXXXX – RF XXXX – lotado na XXXX
TID nº 18562452
Assunto: Adesão ao Regime de Previdência Complementar

Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,

Cuida o expediente de requerimento formulado pelo servidor XXXXX, RF XXXXX, de adesão ao regime de previdência complementar, nos termos da Lei Municipal 17.020/2018, bem como da portabilidade das contribuições realizadas em XXX% acima do limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS).

Vem a documentação a esta Procuradoria para análise.

É o relatório. Opino.

A contribuição social no serviço público é prevista no art. 40, caput, da Constituição Federal, que assegura aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios um regime de previdência de caráter contributivo e solidário, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. No Município de São Paulo, ela é disciplinada pela Lei Municipal 13.973/2005, que fixara sua alíquota inicialmente em XXXX% sobre a totalidade da base de contribuição, determinando seu recolhimento ao Instituto de Previdência Municipal (IPREM).

Na tentativa de conter a crescente despesa com aposentadorias e pensões, o Regime de Previdência Complementar (RPC) para servidores públicos foi prevista no ordenamento jurídico a partir da Emenda Constitucional 20/1998, que inseriu § 14 ao art. 40 da Constituição Federal, e, após, pela Emenda Constitucional 41/2003, que criou os §§ 15 e 16. Coube a cada ente federativo instituir seu próprio RPC.

Art. 40. […]
§ 14 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.
§ 15 O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida.
§ 16 Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.

Para servidores do Município de São Paulo, tais disposições constitucionais passaram a ser aplicáveis no final de 2018, com a edição da Lei Municipal 17.020/2018, que instituiu seu próprio RPC, cujo plano de benefícios será administrado por uma fundação denominada Fundação de Previdência Complementar dos Servidores Públicos do Município de São Paulo (SAMPAPREV). A mesma lei também alterou a Lei Municipal 13.973/2005 para majorar a alíquota da contribuição social para XXX%, incidentes sobre a totalidade da base de contribuição.

Em relação à adesão ao regime de previdência complementar, seguindo as diretrizes da constituinte, o legislador paulistano dispôs o seguinte:

Art. 1º. […]
§ 1º O regime de previdência complementar de que trata o “caput” deste artigo, de caráter facultativo, aplica-se aos que ingressarem no serviço público municipal a partir da data de publicação desta lei, abrangendo os titulares de cargos efetivos da Administração direta, suas autarquias e fundações, da Câmara Municipal e do Tribunal de Contas do Município e seus Conselheiros.

Art. 3º Para os servidores que ingressarem no serviço público municipal a partir da publicação desta lei, definidos na forma do § 1º de seu art. 1º, será aplicado, às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime próprio de previdência social do Município de São Paulo de que trata o art. 40 da Constituição Federal, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, independentemente de sua adesão ao regime de previdência complementar ora instituído.

Observa-se da dicção legal que a limitação da incidência da contribuição social ao máximo estabelecido para benefícios do RGPS se aplica aos servidores que ingressaram no serviço público após a edição da referida lei, já que a estes conferiu-se a opção de adesão ao RPC. O legislador excluiu os servidores antigos do novel regime, que continuarão na mesma situação, recolhendo suas contribuições sociais ao IPREM sobre a totalidade de suas remunerações, não sobre o teto do RGPS e sem faculdade de adesão ao RPC, em aparente incompatibilidade com o disposto no art. 40, § 16, da Constituição Federal.

Ocorre que, ainda que possa haver alguma razoabilidade no pleito do servidor interessado, é defeso à Administração atuar em desconformidade com a lei.

Com efeito, uma vez que o Direito Administrativo se desenvolveu com o nascimento do Estado de Direito, constituindo uma garantia aos direitos individuais, é natural que um dos princípios que sobressaem é exatamente o da legalidade, que significa que a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite, a teor do art. 5º, II, e do art. 37, caput, da Constituição Federal. “Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, depende de lei” .

Fosse permitida a adesão de servidores antigos ao RPC por sponte propria desta Edilidade, a atuação não só violaria a Lei Municipal 17.020/2018, como também encontraria óbices de ordem administrativa, consubstanciados nos Decretos Municipais 58.648/2019 e 58.718/2019. Tal requer um procedimento que tenha mínima previsão legal e regulamentar, já que envolve prazo para o servidor fazer essa opção, a contrapartida do patrocinador, a realização de contribuições retroativas e, sobretudo, a forma pela qual se estabeleceriam as relações entre esta Administração, o IPREM e a SAMPAPREV.

Daí a comumente afirmação de que, “ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize” . O princípio da legalidade contrapõe-se a todas as formas de poder autoritário e se traduz na submissão da Administração Pública às leis, devendo tão-somente cumpri-las, obedecê-las, pô-las em prática. As leis, porquanto emanadas por representantes do povo, são a manifestação da vontade geral, de maneira que, em regra, o Estado não pode recusar sua aplicação ao mero pretexto de com elas não concordar.

Diante do exposto, entende-se pelo não acolhimento do requerimento formulado pelo servidor em referência, não sendo possível a adesão ao RPC daquele que ingressou no serviço público antes de 28 de dezembro de 2018, nos termos da Lei Municipal 17.020/2018.

São Paulo, 3 de setembro de 2019.

Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048