Parecer ADM nº 85/2019
Ref.: Memo.SGA.12 n. 126/2019
TID nº 18503958
Assunto: Recolhimento previdenciário de XXXXXX à XXXXXX
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
Cuida o expediente de recolhimento previdenciário de XXXX, RF XXXXX. Segundo a SGA, o servidor é ocupante de cargo efetivo na Prefeitura do Município de São Paulo e no Governo do Estado de São Paulo e desde 24/03/2018 está cedido à Câmara Municipal de São Paulo, com prejuízo de vencimentos, para exercer cargos de livre provimento em comissão. A dúvida que se coloca é se esta Edilidade deve ou não efetuar o recolhimento da contribuição previdenciária relativa ao cargo estadual.
É o relatório. Opino.
A contribuição social no serviço público é prevista no art. 40, caput, da Constituição Federal, que assegura aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios um regime de previdência de caráter contributivo e solidário, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. No Município de São Paulo, ela é disciplinada pela Lei Municipal 13.973/2005, que também institui sua própria previdência, o Instituto de Previdência Municipal de São Paulo (IPREM); no Estado de São Paulo, pela Lei Complementar Estadual 1.010/2007, que institui a São Paulo Previdência (SPPREV).
Toda contribuição social, seja destinado ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) ou ao Regime de Previdência Próprio de Servidores Públicos (RPPS), ostenta natureza de tributo. De acordo com art. 3º do Código Tributário Nacional, trata-se de prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
O crédito tributário devido ao Fisco é constituído mediante um procedimento administrativo, o lançamento, que identificará, dentre outras coisas, a ocorrência do fato gerador (arts. 114 e seguintes do Código Tributário Nacional). Assim, a lei tributária deve descrever a situação, chamada de hipótese de incidência, que torna devido o tributo; uma vez concretizada no mundo dos fatos, chamada de fato gerador, nasce a obrigação tributária para o contribuinte. No caso da contribuição social devida ao Estado de São Paulo, a Lei Complementar Estadual 1.012/2007 descreve a hipótese de incidência com clareza:
Art. 8º. A contribuição social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, ativos e dos militares do governo de São Paulo, para a manutenção do regime próprio de previdência social do Estado, incluídas suas autarquias e fundações, será de 11% (onze por cento) e incidirá sobre a totalidade da base de contribuição.
§ 1º Para os fins desta lei complementar, entende-se como base de contribuição o total dos vencimentos do servidor, incluindo-se o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei ou por outros atos concessivos, dos adicionais de caráter individual e de quaisquer outras vantagens, excluídas:
1. as diárias para viagens;
2. o auxílio-transporte;
3. o salário-família;
4. o salário-esposa;
5. o auxílio-alimentação;
6. as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;
7. a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança;
8. as demais vantagens não incorporáveis instituídas em lei; e
9. o abono de permanência de que tratam o § 19 do artigo 40 da Constituição Federal, o § 5º do artigo 2º e o § 1º do artigo 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003 e referido no artigo 4º desta lei complementar.
§ 2º O servidor titular de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, de exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para efeito de cálculo do seu benefício previdenciário, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do artigo 40 da Constituição Federal.
§ 3º A inclusão das vantagens referidas no parágrafo anterior para efeito de cálculo do benefício previdenciário dependerá do cumprimento de tempo mínimo de contribuição, valores médios observados, dentre outros requisitos a serem previstos na regulamentação desta lei complementar.
§ 4º A regulamentação disciplinará as disposições deste artigo.
§ 5º A contribuição dos servidores de que trata o “caput” deste artigo entrará em vigor após 90 (noventa) dias da data da publicação desta lei complementar.
§ 6º A contribuição dos servidores de que tratam as Leis Complementares n.ºs 180, de 12 de maio de 1978, 943, de 23 de junho de 2003 e 954, de 31 de dezembro de 2003 dos servidores civis; bem como a Lei nº 452, de 2 de outubro de 1974 dos militares ficam mantidas, inclusive proporcionalmente aos dias de vigência, quando for o caso, até o início do recolhimento das contribuições a que se refere o “caput” deste artigo.
Sendo o regime da previdência, por força constitucional, custeado por todos os envolvidos, o Estado de São Paulo também é sujeito passivo do tributo. A Lei Complementar Estadual 1.010/2007, contudo, fixou-lhe alíquota maior, correspondente ao dobro aplicado a servidores. Eis a dicção legal:
Art. 32. […]
Parágrafo único. A contribuição previdenciária do Estado, a que se refere o “caput” do artigo 2º da Lei federal nº 9.717, de 27 de novembro de 1998, alterada pela Lei federal nº 10.887, de 18 de junho de 2004, para os regimes próprios de previdência de que trata o artigo 2º desta lei complementar, corresponderá ao dobro do valor da contribuição do servidor ativo.
Ainda nos termos do mesmo diploma legislativo, as contribuições previdenciárias para custeio do RPPS, seja do servidor, seja patronal, devem ser recolhidas em favor da SPPREV pelo ente federativo:
Art. 31. Fica o Poder Executivo autorizado a constituir fundo com finalidade previdenciária, de natureza contábil, destinado a recepcionar os recursos e o patrimônio previdenciários, sob a direção, administração e gestão da SPPREV.
§ 1º Os recursos do fundo a que se refere o “caput” deste artigo serão destinados exclusivamente ao pagamento de benefícios previdenciários do RPPS e do RPPM.
§ 2º Caberá à SPPREV, por intermédio dos seus órgãos de administração, a representação, a administração e a gestão do fundo a que se refere o “caput” deste artigo, na forma prevista nesta lei complementar.
§ 3º A SPPREV deverá manter os recursos destinados ao pagamento de benefícios em conta específica em nome do fundo a que se refere o “caput” deste artigo.
§ 4º O fundo a que se refere o “caput” deste artigo e a SPPREV terão registros cadastrais e contabilidade distintos, não havendo entre eles qualquer comunicação ou direitos, inexistindo solidariedade ou subsidiariedade obrigacionais ativas ou passivas.
O Código Tributário Nacional classifica o sujeito passivo da obrigação tributária em contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, e responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei (art. 121, parágrafo único). Note-se, portanto, que a obrigação do recolhimento de todas as contribuições pelo ente público se dá a título de contribuinte (em relação à sua própria contribuição) e de responsável (em relação à contribuição do servidor).
Quando, todavia, o servidor encontrar-se afastado ou licenciado de seu cargo efetivo, o vínculo com o RPPS é suspenso, mas é-lhe assegurada a sua manutenção mediante recolhimento da respectiva contribuição e a contribuição patronal, nos termos da Lei Complementar Estadual 1.012/2007:
Art.12. O servidor afastado ou licenciado do cargo efetivo, sem direito à remuneração, terá suspenso o seu vínculo com o regime próprio de previdência social do Estado enquanto durar o afastamento ou a licença, não lhe assistindo, neste período, os benefícios do mencionado regime.
§ 1º Será assegurada ao servidor licenciado ou afastado sem remuneração a manutenção da vinculação ao regime próprio de previdência social do Estado, mediante o recolhimento mensal da respectiva contribuição, assim como da contribuição patronal prevista na legislação aplicável, observando-se os mesmos percentuais e incidente sobre a remuneração total do cargo a que faz jus no exercício de suas atribuições, computando-se, para esse efeito, inclusive, as vantagens pessoais.
§ 2º O recolhimento de que trata o § 1° deve ser efetuado até o segundo dia útil após a data do pagamento das remunerações dos servidores públicos.
§ 3º Em caso de atraso no recolhimento, serão aplicados os encargos moratórios previstos para a cobrança dos tributos estaduais, cessando, após 60 (sessenta) dias, as coberturas previdenciárias até a total regularização dos valores devidos, conforme dispuser o regulamento.
A mesma solução é adotada no Município de São Paulo em relação ao agente público afastado que optar pela manutenção de seu vínculo com RPPS municipal (art. 26 da Lei Municipal 13.973/2005).
De acordo com a informação da SGA.1, o agente interessado neste expediente acumula os cargos de Professor de Ensino Fundamental II e Médio – CAT.3 na Prefeitura do Município de São Paulo e o cargo de Professor de Educação Básica II no Governo do Estado de São Paulo. Entretanto, desde 24/03/2018 está afastado do cargo municipal e desde 19/04/2018, do cargo estadual, ambos com prejuízo de seus vencimentos, para prestar serviços à Câmara Municipal de São Paulo em cargo em comissão.
Porquanto a contribuição previdenciária ostenta natureza de tributo e sua hipótese de incidência é o recebimento de subsídios e vencimentos pelo servidor, a Administração Pública, seja como contribuinte, seja como responsável, cabe apenas realizar recolhimento sobre a remuneração por ela paga. No caso em apreço, trata-se de uma relação entre um órgão do Município de São Paulo e uma pessoa física ocupante de cargo do quadro de seu pessoal; logo, é indubitável que a administração dos recursos advindos da contribuição incidente é atribuída ao IPREM.
Vale notar que o recolhimento da contribuição à previdência municipal não decorre do cargo de origem, na Prefeitura do Município de São Paulo, do qual o servidor em questão está afastado com prejuízo de seus vencimentos, mas do cargo atual, isto é, os seus ganhos – que constituem o fato gerador da contribuição social devida – são a contrapartida do exercício do cargo na Câmara Municipal de São Paulo. Tanto é que, nos períodos em que o servidor esteve, ao mesmo tempo, afastado do Executivo e sem cargo no Legislativo, a manutenção do seu vínculo com o RPPS municipal estava condicionada ao pagamento de todas as contribuições, inclusive patronal.
Pela mesma razão, inexiste incidência de contribuição social devida à SPPREV. O afastamento do cargo do Governo do Estado de São Paulo ocorreu com prejuízo de vencimentos, pelo que resta impossibilitada a ocorrência de fato gerador no âmbito estadual, ressalvado o direito do agente público de manter o vínculo previdenciário mediante assunção de todos os encargos previdenciários. Tal circunstância, como se constata, não afeta o campo de deveres desta Edilidade, a quem compete apenas proceder ao recolhimento do tributo ao IPREM pela remuneração que paga ao servidor.
Isto posto, entende-se pela desnecessidade da Câmara Municipal de São Paulo de realizar o pagamento de contribuição social ao SPPREV em relação a servidor desta Casa, ainda que possua também cargo efetivo no Governo do Estado de São Paulo, do qual se encontra afastado com prejuízo de seus vencimentos.
É o parecer que submeto ao elevado descortino de Vossa Senhoria.
São Paulo, 14 de agosto de 2019.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048
