Parecer ADM nº 72/2019
Ref.: Ofício 443/2019 – Instituto de Previdência Municipal de São Paulo
TID nº 18292086
Assunto: Recolhimento previdenciário
Senhora Procuradora Legislativa Supervisora,
Cuida o expediente de recolhimento previdenciário de XXXXXXXX, RF XXXXXX. Segundo a SGA, o servidor é ocupante de cargo efetivo na Prefeitura do Município de São Paulo e desde 24/03/2018 está cedido à Câmara Municipal de São Paulo, com prejuízo de vencimentos, para exercer cargos de livre provimento em comissão, o que se deu de 19/04/2018 a 29/01/2019 e de 19/02/2019 até a presente data. Todavia, uma vez que no sistema de recursos humanos da Prefeitura não constam interrupções, questiona-se se a contribuição social deveria incidir sobre a totalidade do período de cessão.
É o relatório. Opino.
A contribuição social no serviço público é prevista no art. 40, caput, da Constituição Federal, que assegura aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios um regime de previdência de caráter contributivo e solidário, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. No Município de São Paulo, ela é disciplinada pela Lei Municipal 13.973/2005, que também institui sua própria previdência, o Instituto de Previdência Municipal de São Paulo (IPREM)
Toda contribuição social, seja destinado ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) ou ao Regime de Previdência Próprio de Servidores Públicos (RPPS), ostenta natureza de tributo. De acordo com art. 3º do Código Tributário Nacional, trata-se de prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
O crédito tributário devido ao Fisco é constituído mediante um procedimento administrativo, o lançamento, que identificará, dentre outras coisas, a ocorrência do fato gerador (arts. 114 e seguintes do Código Tributário Nacional). Assim, a lei tributária deve descrever a situação, chamada de hipótese de incidência, que torna devido o tributo; uma vez concretizada no mundo dos fatos, chamada de fato gerador, nasce a obrigação tributária para o contribuinte. No caso da contribuição social, a Lei Municipal 13.973/2005 descreve a hipótese de incidência com clareza:
Art. 1º A contribuição social dos servidores públicos titulares de cargos efetivos, regidos pela Lei nº 8.989, de 29 de outubro de 1979, e alterações, para a manutenção do regime próprio de previdência social do Município de São Paulo, incluídas suas autarquias e fundações, será de 14% (quatorze por cento), incidentes sobre a totalidade da base de contribuição.
§ 1º Para os fins desta lei, entende-se como base de contribuição o total dos subsídios e vencimentos do servidor, compreendendo o vencimento do cargo, acrescido das vantagens pecuniárias que a ele se integram, nos termos da lei, ou por outros atos concessivos, bem como os adicionais de caráter individual, e quaisquer outras vantagens, excluídas:
I – as diárias para viagens;
II – o auxílio-transporte;
III – o salário-família;
IV – o salário-esposa;
V – o auxílio-alimentação;
VI – parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;
VII – a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança;
VIII – terço de férias;
IX – hora suplementar;
X – o abono de permanência;
XI – outras vantagens instituídas em lei, não passíveis de incorporação aos vencimentos ou subsídios do servidor.
§ 2º O servidor titular de cargo efetivo poderá optar pela inclusão, na base de contribuição, de parcelas remuneratórias de que tratam os incisos VI e VII do § 1° deste artigo.
§ 3° A inclusão das vantagens referidas no § 2° deste artigo, para efeito de apuração do limite previsto no § 2° do art. 40 da Constituição Federal, será feita na forma estabelecida no art. 1° da Lei Federal n° 10.887, de 18 de junho de 2004.
§ 4° A regulamentação disciplinará as disposições deste artigo.
Sendo o regime da previdência, por força constitucional, custeado por todos os envolvidos, o Município de São Paulo também é sujeito passivo do tributo. A lei, contudo, fixou-lhe alíquota maior, correspondente ao dobro aplicado a servidores. Eis a dicção legal:
Art. 5º A contribuição do Município de São Paulo, inclusive de suas autarquias e de suas fundações, para o custeio do regime próprio de que trata o art. 40 da Constituição Federal, será o dobro da contribuição do servidor ativo, devendo o produto da arrecadação ser contabilizado em conta específica.
Ainda nos termos do mesmo diploma legislativo, as contribuições previdenciárias para custeio do RPPS, seja do servidor, seja do Município de São Paulo, devem ser recolhidas em favor do IPREM pelo ente federativo:
Art. 25. As contribuições previstas nesta lei deverão ser recolhidas em favor do IPREM na data do pagamento dos vencimentos, proventos e pensões mediante desconto mensal na respectiva folha de pagamento e contabilizadas separadamente.
O Código Tributário Nacional classifica o sujeito passivo da obrigação tributária em contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, e responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei (art. 121, parágrafo único). Note-se, portanto, que a obrigação do recolhimento de todas as contribuições pelo Município se dá a título de contribuinte (em relação à sua própria contribuição) e de responsável (em relação à contribuição do servidor).
O Decreto Municipal 46.860/2005, ao regulamentar a lei, estabelece que, no caso de afastamento do servidor a outro órgão ou ente, este ficará responsável pelo recolhimento, ao IPREM, da contribuição devida pelo Município e da devida pelo servidor:
Art. 7º. […]
§ 1º Na hipótese de afastamento do servidor, com prejuízo de vencimentos ou salários, o órgão ou ente onde o servidor se encontrar prestando serviços ficará responsável pelo recolhimento, ao Instituto de Previdência Municipal de São Paulo – IPREM, da contribuição devida pelo Município na forma do artigo 5º deste decreto e da contribuição social devida pelo servidor, esta retida na fonte, incidentes sobre a remuneração do cargo ou função de origem, nos termos do artigo 3º, observado o disposto nos §§ 9º e 10, todos deste artigo.
O agente interessado neste expediente pertence aos quadros da Prefeitura do Município de São Paulo e foi autorizado seu afastamento, com prejuízo de seus vencimentos, para prestar serviços à Câmara Municipal de São Paulo, conforme despacho publicado no Diário Oficial de 24/03/2018, retificado em 29/03/2018, e com fundamento no art. 45, § 1º, da Lei Municipal 8.989/1979. Entretanto, seu efetivo exercício se deu depois, em 19/04/2018, interrompendo-se entre 30/01/2018 a 18/02/2019.
É intuitivo que não cabe a esta Edilidade realizar recolhimento, seja como contribuinte, seja como responsável, nos períodos em que o servidor então estava em exercício e, por consequência, não era remunerado. A hipótese de incidência é o recebimento de subsídios e vencimentos pelo servidor, o que ocorre, à evidência, quando o numerário lhe está disponível. Sendo assim, quando ele nada recebe, o ente também nada deve à previdência, já que não ocorrido o fato gerador e, por conseguinte, não nascida a obrigação tributária.
Entretanto, a Lei Municipal 13.973/2005 assegura ao agente público a manutenção do vínculo com o RPPS, mesmo quando afastado com prejuízo de seus vencimentos, caso em que lhe caberá recolhimento da respectiva contribuição e também da contribuição do Município (art. 26). O Decreto Municipal 46.860/2005 especifica:
Art. 9º. Ao servidor em atividade submetido ao Regime Próprio de Previdência Social do Município – RPPS, afastado do cargo ou função com prejuízo de vencimentos ou salários, fica assegurada a manutenção do vínculo com esse Regime, mediante o recolhimento mensal da respectiva contribuição, assim como da contribuição devida pelo Município.
§ 1º. Serão considerados, para os efeitos deste artigo, os afastamentos correspondentes a:
I – licença à servidora casada com servidor público civil ou militar;
II – licença para tratar de interesse particular;
III – prisão de servidor admitido nos termos da Lei nº 9.160, de 3 de dezembro de 1980;
IV – participação em curso de graduação ou pós-graduação em Administração Pública, quando autorizada sem percepção de vencimentos;
V – outras hipóteses previstas em lei ou em regulamento.
§ 2º. Por ocasião do afastamento do cargo efetivo ou função, poderá o servidor optar pelo recolhimento mensal da contribuição social por ele devida, bem como da contribuição do Município, em boleto bancário ou outra forma que vier a ser definida pelo Instituto de Previdência Municipal de São Paulo – IPREM, até o dia 10 (dez) do mês subseqüente.
§ 3º. O não recolhimento das contribuições referidas no § 2º deste artigo, no vencimento, caracteriza mora e, por via de conseqüência, acarreta a incidência dos encargos dessa natureza devidos nos recolhimentos dos tributos municipais, na forma da legislação específica.
§ 4º. Ocorrendo o falecimento do servidor, será concedida pensão aos beneficiários, que arcarão com as contribuições sociais eventualmente não recolhidas pelo servidor ao Instituto de Previdência Municipal de São Paulo – IPREM, acrescidas dos encargos dessa natureza devidos nos recolhimentos dos tributos municipais, na forma da legislação específica.
§ 5º. Os requerimentos de afastamento ou licenciamento referidos neste artigo deverão vir instruídos com manifestação do servidor, que será feita em formulário próprio, quanto à opção ou não pelo recolhimento das contribuições previdenciárias.
§ 6º. O período de afastamento correspondente à contribuição efetuada pelo servidor na forma deste artigo não será computado para cumprimento dos requisitos de tempo na carreira, tempo de efetivo exercício no serviço público e tempo no cargo ou função.
Da leitura do conjunto de dispositivos legais, constata-se que a manutenção do vínculo com RPPS depende da continuidade do recolhimento de contribuições sociais ao IPREM. Quando o afastamento se dá com prejuízo de remuneração, esse recolhimento deve ser feito pelo próprio servidor, tanto da sua parte como da parte patronal, até a investidura no novo cargo. Somente a partir daí é que a Casa Legislativa, como Administração cessionária, recolherá as contribuições do agente e do Município de São Paulo.
Não poderia ser diferente. Se, nos termos da Lei Municipal 8.989/1979, a posse é o ato pelo qual se investe em cargo público (art. 20) e o vencimento é a retribuição mensal paga pelo efetivo exercício do cargo (art. 91), o dever da Câmara Municipal de recolher contribuição social só terá lugar quando o servidor cedido estiver exercendo cargo. Não é suficiente mero despacho da Prefeitura que autoriza o afastamento, ainda que haja menção de que o servidor prestará serviços a esta Edilidade.
De acordo com a informação da SGA.1, a prestação de serviços neste Legislativo se deu inicialmente em 19/04/2018 a 10/08/2018, como Assessor de Apoio Parlamentar, referência QPLCG-1; após, de 10/08/2018 a 30/01/2019, o servidor ocupou o cargo de Assessor Especial de Apoio Parlamentar, referência QPLCG-2; e, por fim, desde 19/02/2019, exerce o cargo de Coordenador Especial de Gabinete, referência QPLCG-8. Assim, desde o seu afastamento do cargo originário, não houve exercício de 24/03/2018 a 18/04/2018 e de 30/01/2019 a 18/02/2019, períodos em que também não ocorreram fatos geradores da contribuição social (percepção de vencimentos).
Isto posto, entendo que a contribuição devida pela Câmara Municipal de São Paulo ao IPREM pelo servidor em referência deve estar adstrita aos períodos de exercício em cargo público nesta Casa, e não ao período integral de afastamento de seu cargo na Prefeitura do Município de São Paulo.
É o parecer que submeto ao elevado descortino de Vossa Senhoria.
São Paulo, 16 de julho de 2019.
Renato Takashi Igarashi
Procurador Legislativo
OAB/SP 222.048
