Parecer ADM nº 22/2019
TID 18206645
Interessada: XXXXXXXXXXXXXXXXXX
Assunto: Parcela suplementar – GG – Aposentadoria
Dra. Procuradora Legislativa Chefe,
Trata-se de consulta formulada pelo Sr. Supervisor da Equipe de Folhas de Pagamento acerca da continuidade ou não do pagamento da parcela suplementar prevista no § 7º do Art. 17 da Lei nº 13.637/2003, com redação dada pela Lei nº 14.381/07, à servidora XXXXXXXXXXXXX.
No caso em análise, a interessada é servidora da Prefeitura Municipal comissionada na Câmara Municipal e foi aposentada, conforme publicação no Diário Oficial da Cidade de São Paulo, no dia 1º de março de 2019. A servidora permanecerá em exercício nesta Casa, ocupando o cargo de Chefe de Cerimonial, cargo de livre provimento em comissão.
Conforme informações fornecidas no expediente por SGA-11, diante da aposentadoria, foi solicitado o descomissionamento da servidora a partir de 1º de março de 2019, sendo efetuado, então, novo cadastro da situação funcional atual (“cargo em comissão”).
Diante da nova situação funcional da servidora, com relação ao quinquênio e à sexta parte, é incontroversa a necessidade de iniciar nova contagem de tempo para cômputo destes adicionais por tempo de serviço.
Com efeito, é cediço que servidor aposentado que ocupe ou venha a ocupar cargo em comissão, não poderá utilizar tempo anterior a aposentação para fins de adicionais por tempo de serviço. A nova contagem inicia-se a partir do exercício no cargo em comissão ou da aposentação, conforme o caso.
Remanesce a dúvida, contudo, no que tange à parcela suplementar, referente à gratificação de gabinete tornada permanente ou incorporada.
Importa tecer um breve histórico da mencionada gratificação de gabinete.
A gratificação de gabinete está prevista no art. 100, I, do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo:
“Art. 100 Poderá ser concedida gratificação:
I – pelo exercício em Gabinete do Prefeito, de Secretário Municipal e de outras autoridades, até o nível de Diretor de Departamento, e pelo exercício em função de Diretor de Divisão;
…”
Desde a vigência da Lei nº 13.637/2003, a gratificação de gabinete não pode mais ser atribuída aos servidores do Legislativo paulistano, nos termos do art. 31, § 4º, da mencionada Lei, que assim determina:
“Art. 31. Os servidores afastados de outros órgãos públicos municipais, estaduais e federais ou entidades estatais poderão ter exercício na Secretaria Geral Parlamentar, Secretaria Geral Administrativa, junto aos órgãos de apoio institucional da Mesa e prestar assessoria às comissões regimentais permanentes e temporárias, estas últimas pelo período de sua duração. (NR)
…
§ 4º Ficam vedadas a concessão e a percepção da Gratificação de Gabinete a que se refere o artigo 100, inciso I, da Lei nº 8.989, de 29 de outubro de 1979, e de Gratificação de Apoio Legislativo estabelecida pela Resolução nº 8, de 19 de outubro de 1990 e alterações posteriores, aos servidores de que trata o “caput”.”
Contudo, os servidores que já a recebiam por mais de 5 (cinco) anos, nos termos da Lei nº 10.442/1988, e requereram a declaração de permanência desta verba, tiveram o valor da gratificação convertido em parcela fixa irreajustável, por força do comando legal do § 7º do art. 17 da Lei nº 13.637/2003. Importante dizer que, em 2007, a redação da norma supramencionada foi alterada pela Lei nº 14.381/2007, com o intuito de chamar a parcela fixa de “parcela suplementar” e, também, retirar a expressão “irreajustável”, de modo que o referido § 7º passou a ter a seguinte redação:
“§ 7º Excepcionalmente, para os atuais servidores dos Gabinetes de Vereadores que, legalmente, incorporaram ou tornaram permanente a Gratificação de Gabinete, na nova situação terão o valor a ela correspondente convertido em parcela suplementar, enquanto permanecerem em exercício ininterrupto na Câmara Municipal.”
A servidora já havia obtido a percepção contínua da gratificação de gabinete, correspondente a 165% da referência DAS-16, a partir de 30 de agosto de 1998, nos autos do processo nº 927/98, conforme informado no expediente, antes mesmo, portanto, do disposto pela Lei nº 13.637/2003.
Desta forma, com a publicação da Lei nº 13.637/2003, que tratou da reforma administrativa desta Casa, e em seguida com o advento da Lei nº 14.381/2007, a servidora passou a receber o valor referente à gratificação de gabinete como parcela suplementar.
Expostos os fatos, passa-se a expor os motivos pelos quais, salvo melhor juízo, a gratificação de gabinete deve seguir o mesmo destino que as demais gratificações recebidas pela servidora ao assumir cargo em comissão após a aposentadoria do cargo efetivo. Vejamos:
Analisando os autos do Processo nº 927/98, no qual a interessada requereu e obteve a percepção contínua da gratificação de gabinete, especialmente o parecer jurídico emitido nestes autos, resta claro que o pagamento da gratificação mencionada à servidora deve prevalecer enquanto perdurar o seu comissionamento nesta Edilidade. Confira-se:
“Diante deste quadro, no intuito de estabelecer um tratamento uniforme à matéria, sou dada a recomendar que aos servidores comissionados que apresentem os requisitos estabelecidos na Lei 10.442/88 e/ou Resolução 06/93, seja garantida a impossibilidade de supressão das gratificações mencionadas, enquanto perdurar o seu comissionamento nesta Edilidade, devendo esta circunstância constar de eventuais certidões requeridas pelos mesmos.” (destacamos, folhas 07 dos autos).
Mais adiante, às folhas 15 dos autos do Processo nº 927/98:
“Conforme parecer nº 313/95, da AT.2, anexado às fls. 06 a 10, adotado como normativo e, por apresentar os requisitos estabelecidos na Lei nº 10442/88, fica garantida a impossibilidade de supressão da gratificação mencionada acima enquanto perdurar o seu comissionamento junto a esta Edilidade, fazendo jus a essa percepção contínua de gratificação de gabinete a partir de 30 de agosto de 1998”. (destacamos).
Convém mencionar que ao parecer jurídico emitido naquele processo foi conferido caráter normativo (Parecer nº 313/95), conforme folhas 10, verso, daqueles autos.
Desta forma, é possível depreender que o norte a ser seguido quanto à parcela suplementar deve ser o mesmo, qual seja, deve findar sua percepção com o fim do comissionamento.
Há outros argumentos que corroboram a conclusão de extinção do pagamento da parcela suplementar no caso em estudo. Observe-se:
No Parecer nº 59/2005, esta Procuradoria já expressamente realçou que o § 7º do art. 17 dispõe sobre norma de transição:
“Cuida-se de dispositivo legal (art. 17, § 7º) destinado a estabelecer norma de transição entre os regimes anterior e o novo instituído pela mesma lei, de aplicação restrita a situações expressamente delimitadas e, portanto, que não comporta interpretação ampliativa ou extensiva, e nem recurso a analogia, não alcançando servidores que não se encontravam naquela situação naquele momento”.
Destaque-se, portanto, ser cediço que o art. 17, § 7º, somente deve ser aplicado às situações expressamente delimitadas, não comportando interpretação ampliativa ou extensiva.
Sendo assim, após aposentadoria ou exoneração dos servidores que a recebem, não há que se falar em continuidade do pagamento da parcela suplementar, pois, em se tratando de norma de transição, ela visa adequar a situação de servidores que passaram de um regime jurídico para outro, deixando de ser recebida quando este vínculo jurídico originário se extingue.
Há ainda outro amparo à conclusão de que a parcela suplementar deve seguir o mesmo destino das demais gratificações inerentes ao cargo. Vejamos:
O § 8 do art. 17 da Lei 13.637/2003, ao dar o mesmo tratamento aos adicionais por tempo de serviço e sexta parte e a parcela suplementar, parece considerá-las gratificações da mesma natureza. Observe-se:
§ 8º A parcela suplementar a que se refere o § 7º deste artigo, bem como os valores percebidos a título de adicional por tempo de serviço e sexta-parte dos vencimentos, ficam excluídos do limite de custos estabelecido pelo inciso I do § 1º deste artigo”. (NR)
Logo, vê-se que a intenção do legislador parece ser que a parcela suplementar siga o mesmo destino dos quinquênios e sexta parte, ou seja, não devem continuar sendo recebidos pelo servidor que se aposenta, ainda que o exercício permaneça, pois se trata de cargo de natureza jurídica diferente.
O caso em tela é bastante específico e, por conta disso, difícil encontrar paradigmas na jurisprudência. Contudo, por similaridade, poderíamos citar o seguinte julgado a corroborar o supraexposto:
“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO EM CARGO EFETIVO. CONTINUIDADE DO EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO APÓS O JUBILAMENTO. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS AOS PROVENTOS. INADMISSIBILIDADE. 1. Os arts. 62 da Lei 8112/90 e 3º da Lei 8911/1994, em suas respectivas redações originais, admitiam a incorporação dos quintos apenas aos vencimentos de servidor ativo ocupante de cargo efetivo. Assim, referida parcela passava a integrar o patrimônio jurídico que compunha a remuneração do cargo efetivo. Posteriormente, caso o servidor viesse a se aposentar, fazia jus à integração dos quintos na aposentadoria, tendo em vista que estes já haviam sido incorporados anteriormente aos vencimentos de seu cargo efetivo. 2. Não há legislação que preveja a incorporação aos proventos de quintos adquiridos pelo exercício de cargo em comissão posteriormente à aposentação no cargo efetivo, razão pela qual é improcedente a demanda do autor. Precedente do STJ. 3. A paridade remuneratória aplicada nos cálculos da aposentadoria adota como parâmetro para o cálculo dos proventos o padrão de vencimentos estabelecido para o cargo efetivo que o servidor ocupava na atividade. Tratando-se de distinto vínculo o decorrente do exercício de cargo em comissão, as vantagens neste hauridas não devem influenciar automaticamente na aposentadoria concedida no cargo efetivo que o servidor ocupava. No caso exige-se expressa previsão legal, a qual inexiste no caso trazido aos autos. 4. Apelação a que se nega provimento.”
(TRF-3 – AC: 00220583520054036100 SP, Relator: JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, Data de Julgamento: 12/06/2017, QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/06/2017; destacamos).
Vale, ademais, transcrever o trecho abaixo, que realça o fato de que a aposentadoria extingue a relação jurídica decorrente do provimento do cargo, iniciando-se, portanto, na hipótese de permanência no serviço público, porém em cargo em comissão, nova situação jurídica:
“Quando passa à inatividade, o servidor deixa de ocupar qualquer cargo na administração pública, pois a aposentadoria acarreta a vacância e a extinção da relação jurídica decorrente do provimento do cargo efetivo. Por certo, o servidor continua vinculado ao regime de previdência próprio do ente político, porém não está mais ligado à administração pública, diante da extinção do vínculo estatutário. Caso o servidor inativo torne a ocupar cargo público, desta feita de livre nomeação e exoneração, instaura-se novo vínculo jurídico com a administração pública, incidindo as normas pertinentes ao regime de previdência estabelecidas na Constituição Federal.”
(trecho de julgado proferido pelo TRF-4 – APL: 50032930220144047000 PR 5003293-02.2014.404.7000, Relator: AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, Data de Julgamento: 30/11/2016, PRIMEIRA TURMA)
Portanto, a aposentadoria e o conseguinte descomissionamento extinguiu o vínculo da servidora com a Municipalidade, iniciando-se um novo vínculo jurídico com o cargo de livre provimento em comissão, no qual não há que se falar em parcela suplementar.
Por fim, releva mencionar que o art. 17 da Lei nº 13.637/2003, inclusive o § 7º no qual se calca a dúvida sobre a permanência ou não do pagamento da gratificação, foi declarado inconstitucional nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2010945-22.2017.8.26.0000.
A continuidade do pagamento da parcela suplementar até o presente momento, mesmo após a declaração de inconstitucionalidade do art. 17 da Lei nº 13.637/2003, somente pode ser fundamentada na natureza jurídica de norma de transição do referido § 7º do art. 17.
Com efeito, o pagamento da parcela suplementar apenas não foi interrompido imediatamente com a publicação do acórdão que julgou procedente a ação direta de inconstitucionalidade, porque os efeitos do § 7º do art. 17 se extinguiram no momento em que o valor da gratificação se converteu em parcela suplementar.
Contudo, inegável mencionar que o fato de o dispositivo legal não produzir mais efeitos jurídicos, já que declarado inconstitucional, é mais um argumento a amparar a decisão de não estender o pagamento da parcela suplementar além do vínculo originário da servidora com a Municipalidade
Em suma, diante da extinção da relação jurídica decorrente do provimento do cargo efetivo e pelos motivos retro expostos, não há como dar continuidade ao pagamento da parcela suplementar após a extinção do vínculo originário da servidora com a Municipalidade.
Este é o meu parecer, que submeto à análise de V.Sa.
São Paulo, 16 de abril de 2019
Lilian Vargas Pereira Poças
Procuradora Legislativa
OAB/SP 184.138