TID n. 18140121
Ref. PA n. 148/2019
Assunto: Pedido de certidão de tempo de serviço
Parecer ADM n. 08/2019
Sra. Dra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de pedido de “certidão para fins de aposentadoria junto ao INSS” feito pelo ex-servidor XXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
O requerente exerceu cargo em comissão de pedreiro na Câmara Municipal de São Paulo entre 01/06/1995 e 03/12/1998.
Foi nomeado em 30/05/1995, entrando em exercício em 01/06/1995. Entretanto teve sua nomeação anulada pela Portaria n. 7624/98 publicada no Diário Oficial do Município de 04/12/1998, em virtude da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º da Resolução n. 04/95 pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo, que reconheceu violação ao artigo 115, incisos I, II e V, da Constituição Federal, por burla à regra do concurso público e inadequação dos cargos descritos como de confiança, a ensejar seu provimento por comissão.
Questiona, assim, a Secretaria Geral Administrativa a possibilidade jurídica de contagem do tempo de serviço prestado para efeito de aposentadoria, em virtude da nulidade do ato de nomeação.
É o relato do necessário. Passa-se a opinar.
Primeiramente, há de se pontuar que, em consulta aos documentos relativos à Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 039.948-0/6-00, constantes do PA n. 1147/97, observa-se que não foi concedida qualquer modulação de efeitos na declaração de inconstitucionalidade do artigo 1º da Resolução n. 04/95, a respaldar a validade do vínculo laboral com o requerente.
Inobstante, algumas ponderações merecem ser feitas.
1. No que tange ao regime previdenciário aplicável ao requerente à época do exercício do cargo:
Antes do advento da Emenda Constitucional n. 20/98, o Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, não se destinava exclusivamente aos servidores titulares de cargos efetivos, contemplando também os servidores ocupantes de cargos em comissão.
Somente com o advento da EC n. 20/98, restou claro que o RPPS teria como destinatário apenas os servidores públicos titulares de cargos efetivos, conforme estabeleceu a nova redação dada ao caput e o §13 do art. 40 da Constituição Federal:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(…)
§13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.
Objetivando dar cumprimento à nova regra trazida pela EC n. 20/98, o Ministério da Previdência Social editou, à época, a Portaria n. 4.882/98, estabelecendo em seu art. 12:
Art. 12. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, é segurado obrigatório do RGPS, como empregado, vedada a inclusão desse servidor em regime próprio de previdência social.
§ 1º O servidor a que se refere o caput, filiado a regime próprio de previdência social, está excluído desse regime e automaticamente filiado ao RGPS.
§ 2º O disposto neste artigo aplica-se a partir de 16 de dezembro de 1998. (sublinhamos)
Diante disso, há de se concluir que o requerente prestou serviços à Edilidade segundo o Regime Próprio de Previdência.
Outrossim, somente a partir de 16/12/1998 a mesma Emenda Constitucional n. 20/1998 passou a atribuir caráter contributivo ao Regime Próprio de Previdência, ao alterar a redação do artigo 40 da Constituição , sendo certo que o requerente exerceu o cargo nesta Casa sem que incidisse sobre seus rendimentos qualquer contribuição voltada à aposentadoria.
2. Do caráter dado ao tempo de serviço após a edição da EC n. 20/98
O cerne da questão está em analisar se o serviço que foi efetivamente prestado pelo requerente, após a declaração de insubsistência de sua nomeação, confere-lhe, ainda assim, o atributo de serviço público e, então, passível de ser computado para efeito de aposentadoria junto ao Regime Geral de Previdência Social.
Com efeito, estabeleceram os arts. 3º e 4º da Emenda Constitucional n. 20/98:
Art. 3º – É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
(…)
§ 3º – São mantidos todos os direitos e garantias assegurados nas disposições constitucionais vigentes à data de publicação desta Emenda aos servidores e militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e aos ex-combatentes, assim como àqueles que já cumpriram, até aquela data, os requisitos para usufruírem tais direitos, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal.
Art. 4º – Observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição.
Assim, tem-se que, em situação normal, o tempo de serviço público prestado antes do advento da EC n. 20/98 equivale, para efeito de aposentadoria, ao tempo de contribuição.
Basta analisar se, diante da declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal que respaldou a nomeação do requerente para o cargo que ocupou entre 01/06/1995 a 03/12/1998, o tempo de serviço público prestado é válido para fim de aposentadoria.
3. Da validade de tempo de serviço público prestado, oriundo de nomeação nula, para efeito de aposentadoria
Indaga-se, em suma, no presente caso, se a insubsistência da nomeação do requerente para o cargo que ocupou nesta Casa teria tornado nulo o período laboral.
Estritamente sob o enfoque trabalhista, o E. Supremo Tribunal Federal decidiu, em regime de repercussão geral:
“A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, §2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS” (Tese n. 308).
Observe-se que, quando da limitação do tema a ser analisado em sede de repercussão geral, fixou-se: “3. A questão com repercussão geral visualizada pelo Plenário Virtual diz respeito aos efeitos jurídicos da relação trabalhista – tais como as verbas de aviso prévio, gratificação natalina, férias e respectivo 1/3, indenização referente ao seguro-desemprego, multa do art. 477, §8º, da CLT, entre outras (…)”.
Assim, a E. Suprema Corte no julgamento em questão ateve-se, exclusivamente, aos efeitos de cunho trabalhista do vínculo laboral declarado nulo.
Também sob o aspecto da relação de trabalho, lato sensu, pronunciou-se a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, no Parecer NDP n. 61/2018, ao se manifestar pelo indeferimento de pedido de certidão de tempo de serviço para efeito de adicionais por tempo de serviço e licença-prêmio , nos termos da seguinte ementa:
SERVIDOR PÚBLICO. Agente de Segurança Penitenciária que havia sido nomeado por força de antecipação de tutela concedida em ação judicial. Decreto de nomeação e atos de início de exercício e de posse tornados insubsistentes em razão de posterior improcedência da ação. Dúvida quanto à possibilidade de emissão de certidão de tempo de serviço para fins de concessão de adicionais por tempo de serviço e licença-prêmio. Impossibilidade. Pareceres PA nº 273/2007 e nº 63/2013. Indicado o retorno dos autos à origem.
Quanto aos efeitos previdenciários do período laboral de vínculo declarado nulo, ainda não há um pronunciamento qualificado da E. Suprema Corte. Há, entretanto, histórico de “modulação de efeitos” de declaração de inconstitucionalidade de normas embasadoras de cargos públicos. Como exemplo:
Ação direta de inconstitucionalidade. Artigos 1º e 2º da Lei nº 6.697 do Estado do Rio Grande do Norte. Permanência no cargo de servidores contratados por prazo determinado e sem a realização de certame público. Vício de iniciativa. Violação do princípio do concurso público (art. 37, II, CF/88). Ação julgada procedente. 1. Os arts. 1º e 2º da Lei nº 6.697 do Estado do Rio Grande do Norte asseguraram a permanência dos servidores da Fundação Universidade Regional do Rio Grande do Norte admitidos em caráter temporário entre o período de 8 de janeiro de 1987 a 17 de junho de 1993 sem a prévia aprovação em concurso público, tornando ainda sem efeitos os atos de direção da universidade que, de qualquer forma, importassem em exclusão desses servidores do quadro de pessoal. 2. A proposição legislativa decorreu de iniciativa parlamentar, tendo sido usurpada a prerrogativa conferida constitucionalmente ao chefe do Poder Executivo quanto às matérias afetas ao regime jurídico dos servidores públicos (art. 61, § 1º, inciso II, alíneas c, da CF/88). Precedentes. 3. Ofensa, ainda, ao princípio do concurso público (art. 37, II, CF/88), haja vista a estabilização de servidores contratados apenas temporariamente. O art. 19 do ADCT concedeu estabilidade excepcional somente aos servidores que, ao tempo da promulgação do texto, estavam em exercício há mais de cinco anos. Precedentes. 4. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para dar efeitos prospectivos à decisão, de modo a somente produzir efeitos a partir de doze meses, contados da data da publicação da ata de julgamento, tempo hábil para a realização de concurso público, a nomeação e a posse de novos servidores, evitando-se, assim, prejuízo à prestação do serviço público de ensino superior na Universidade Regional do Rio Grande do Norte (URRN). Ademais, de forma semelhante ao que realizado por esta Corte na ADI nº 4.876/MG, ficam ressalvados dos efeitos desta decisão os servidores que já estejam aposentados e aqueles que, até a data de publicação da ata deste julgamento, tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria, exclusivamente para efeitos de aposentadoria. 5. Ação direta julgada procedente. (ADI 1241, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-08-2017 PUBLIC 03-08-2017)
No bojo do inteiro teor do voto vencedor, ponderou o Exmo. Ministro Relator:
“Ademais, de forma semelhante ao que realizado por esta Corte na ADI nº 4.876/MG, proponho que sejam ressalvados dos efeitos desta decisão os servidores que já estejam aposentados e aqueles que, até a data de publicação da ata deste julgamento, tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria, exclusivamente para efeitos de aposentadoria”.
Veja-se que há uma inclinação a se prestigiar os direitos previdenciários mesmo que em conflito com outra norma constitucional. Isso porque o direito a previdência social constitui consectário do princípio da dignidade humana, caracterizando-se como verdadeiro direito social ou direito fundamental de segunda dimensão.
Nos dizeres do Exmo. Ministro Alexandre de Moraes :
A Previdência Social tem a finalidade de amparar as pessoas reconhecidamente hipossuficientes, prestando-lhes auxílio em casos de doença, invalidez, morte e idade avançada, sendo reconhecida constitucionalmente desde a Constituição de 1934, em seu art. 121, §1º, h.
Surgida a partir dos problemas agravados com a Revolução Industrial, a origem remota da ideia de normas de previdência social é germânica, pois, como lembra Pinto Ferreira,
“foi na Alemanha que se desenvolveu desde 1883 o sistema de seguros obrigatórios, que foram chamados de seguros sociais, em seguida também admitidos por um grande número de países. Estimulou-se uma nova concepção do Estado com a teoria do intervencionismo, que permitiu abrolhar uma nova corrente econômico-social. Em função disso o parlamento alemão aprovou diversas leis conducentes ao seguro social: a organização do seguro doença (Krankenversicherung), em 15-6-1883; o seguro-acidente do trabalho (Unfallversicherung), em 6-7-1884; e os seguros de invalidez e velhice (Invaliditaets und Alterversicherung), em 22-6-1889”.
Assim, se de um lado há a regra constitucional de acesso aos cargos públicos efetivos por concurso, ressalvadas as funções de chefia, direção e assessoramento, prevista no artigo 37, incisos II e V (fundamento da declaração de inconstitucionalidade do artigo 1º da Resolução n. 04/95); de outro a Carta Magna também garante a todos o direito essencial à aposentadoria nos artigos 40, caput; 194, parágrafo único, inciso I; e 201.
Há de se ter em vista, ainda, o princípio da segurança jurídica (art. 5º, inciso XXXVI, CF) e da presunção de constitucionalidade das leis (corolário do Princípio da Separação dos Poderes, previsto no art. 2º, CF), importantes para regular análise do vínculo laboral mantido com o requerente até a declaração de inconstitucionalidade em questão.
Nesse sentido, durante a efetiva prestação do serviço pelo requerente no cargo de pedreiro (QPA-05) à Edilidade, detinha ele a justa confiança de legalidade do vínculo.
Frise-se que, à época de declaração de inconstitucionalidade da Resolução n. 04/95, em abril/1998, ainda não estava positivado em nosso ordenamento jurídico a possibilidade de modulação de seus efeitos para resguardo de situações já consolidadas, o que surgiu apenas com a edição da Lei Federal n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, razão pela qual tal circunstância não foi considerada na oportunidade.
Na linha de raciocínio de preservação da relação previdenciária e da segurança jurídica, a Turma de Uniformização de Jurisprudência – TNU, ponderando pela inaplicação da Tese de Repercussão Geral n. 308 do E. STF para efeitos previdenciários assim decidiu:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. INGRESSO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO, FORA DOS CASOS DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. RELAÇÃO DE TRABALHO FUNDADA EM LEI ESTADUAL, POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO PODER JUDICIÁRIO. FATO GERADOR DO DIREITO ÀS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE QUE DETERMINA VÍNCULO OBRIGATÓRIO AO RGPS. RELATIVA INDEPENDENCIA DAS RELAÇÕES JURÍDICAS. NATUREZA PROTETIVA DAS NORMAS DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO. COLISÃO ENTRE DIREITOS DE ESTATURA CONSTITUCIONAL. PONDERAÇÃO. EFICÁCIA DA SITUAÇÃO DE FATO A DETERMINAR A EXISTENCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA PREVIDENCIÁRIA. PEDILEF CONHECIDO E PROVIDO.
1. O fato gerador do direito a uma das prestações previstas no Plano de Benefícios da Previdência Social – PBPS é o exercício, por pessoa natural, de uma das atividades que determinam o nascimento de vínculo obrigatório com o Regime Geral da Previdência Social – RGPS, ou a regular assunção da situação jurídica de segurado facultativo por aquela.
2. Estabelecida entre a entidade gestora e a pessoal natural vinculada obrigatoriamente ao RGPS em decorrência daquele exercício de atividade, a relação jurídica previdenciária é relativamente independente da relação jurídica de trabalho a ela subjacente, bem como da relação jurídica tributária decorrente do mesmo fato, desta última quando a responsabilidade tributária pelos recolhimentos for atribuída a pessoa diversa daquela segurada.
3. O Supremo Tribunal Federal – STF e o Superior Tribunal de Justiça – STJ têm jurisprudência consolidada sobre os efeitos das contratações nulas efetuadas por entes da Administração Pública, em que tenha havido violação da regra do concurso público, limitando-os ao direito ao recebimento dos salários devidos no período trabalhado e ao saque dos depósitos realizados no FGTS, vedando o enriquecimento sem causa do Estado.
4. A natureza protetiva dos direitos da Seguridade Social, a relativa independência entre as relações jurídicas de trabalho, de direito administrativo e a de direito previdenciário, bem como entre a obrigação e a responsabilidade tributária de recolhimento de contribuições sociais relativas ao exercício das atividades que determinam vínculo obrigatório ao RGPS, garantem a eficácia do tempo de serviço/contribuição para fins previdenciários, ainda que haja contrato nulo de trabalho, desde que tenha havido o efetivo exercício da atividade e de que não tenha havido simulação ou fraude na contratação.
5. PEDILEF conhecido e provido. (PEFILEF 0518315-72.2014.4.05.8400, Rel. J. Fed. MARCOS ANTÔNIO GARAPA DE CARVALHO, j. 16/06/2016) – destaque nosso.
Na mesma toada: PEDILEF 0500155-58.2012.4.05.8403, Rel. J. Fed. GISELE CHAVES SAMPAIO ALCÂNTARA, j. 27/04/2017; PEDILEF 0512658-18.2015.4.05.8400, Rel. J. Fed. GISELE CHAVES SAMPAIO ALCÂNTARA, j. 27/04/2017; PEDILEF 0509501-37.2015.4.05.8400, Rel. J. Fed. FREDERICO KOEHLER, 27/04/2017.
Partindo, então, do pressuposto da independência das relações oriundas do vínculo declarado nulo, no caso concreto, há de se reconhecer que os efeitos previdenciários advindos do efetivo e bem intencionado serviço prestado à Edilidade persistem.
Aliás, a efetividade, e não a validade formal, do serviço público prestado é o critério utilizado para conceituar “tempo de efetivo exercício de serviço público”.
Nesse aspecto, o Decreto Municipal n. 46.861/2005, que dispõe sobre a concessão das aposentadorias e pensões dos servidores públicos do Município de São Paulo, em seu artigo 3º, define:
“VIII – tempo de efetivo exercício no serviço público: o tempo de exercício real de cargo, função ou emprego público, contínuo ou não, na Administração Direta, Autárquica e Fundacional de quaisquer entes federativos, considerados, para esse efeito, os afastamentos do serviço a que se referem o artigo 64 e o § 3º do artigo 50, ambos da Lei nº 8.989, de 29 de outubro de 1979, a licença-adoção prevista no parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 9.919, de 21 de junho de 1985, a licença paternidade prevista no artigo 3º da Lei nº 10.726, de 8 de maio de 1989, o mandato de dirigente sindical instituído pelo artigo 7º da Lei nº 13.883, de 18 de agosto de 2004, e outros afastamentos considerados como de efetivo exercício na forma da legislação específica”. (destaque nosso).
E, ainda, é categórico em seu artigo 21: “Será contato como tempo de contribuição o tempo de serviço considerado pela legislação em vigor até 12 de maio de 2005, inclusive o exercido no período de 13 de maio de 2005 a 10 de agosto de 2005, para efeitos de aposentadoria” (destaque nosso).
Assim, muito embora os entendimentos jurisprudenciais acima citados digam respeito a atividade vinculada ao Regime Geral de Previdência, sobre a qual já incidia o caráter contributivo-tributário, entende-se não haver razão para dar tratamento diverso ao presente caso.
Conforme o já citado art. 4° da Emenda Constitucional n. 20/98, “o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição”.
Como se vê, na transição das alterações impostas ao Regime Próprio de Previdência Social, o ordenamento jurídico cuidou de dar tratamento isonômico entre o tempo de serviço e o tempo de contribuição no que tange à sua contagem para efeito de aposentadoria.
Assim, indevido seria fazer distinção onde a própria Constituição Federal não o fez.
Se o requerente exerceu sua atividade nesta Casa quando a lei lhe atribuía o Regime Próprio de Previdência Social sob o enfoque do tempo de serviço prestado, e não do tempo de contribuição, incabível não reconhecer ao período os devidos efeitos previdenciários.
Por fim, e inobstante tudo quanto supra exposto, insta consignar que a certidão é ato administrativo de conteúdo declaratório, porquanto reconhece a existência de um fato.
Nas palavras do Prof. Hely Lopes Meirelles , as certidões “podem ser de inteiro teor, ou resumidas, desde que expressem fielmente o que se contém no original de onde foram extraídas. Em tais atos o Poder Público não manifesta sua vontade, limitando-se a trasladar para o documento a ser fornecido ao interessado o que consta de seus arquivos”.
No caso em liça, deverá a certidão limitar-se a reportar, conforme assentamentos funcionais, o tempo de serviço prestado, o regime jurídico, bem como outras informações constantes dos assentamentos funcionais relevantes para a consideração ou não do tempo em outro regime previdenciário, como, por exemplo, a Portaria n. 7624/98, que declarou insubsistente a nomeação do requerente.
Caberá, assim, à autoridade destinatária aferir o cumprimento dos requisitos legais aplicáveis e, uma vez presentes, proceder à averbação do tempo correspondente.
4. Conclusão
Em resumo, pelas razões expostas, conclui-se:
a. ter o requerente direito à emissão da certidão solicitada, informando-se o tempo de efetivo serviço público prestado ao Município de São Paulo;
b. a aferição final acerca de sua validade para averbação com finalidade de aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social caberá à autoridade destinatária.
S.m.j., é o entendimento que se submete à apreciação superior.
São Paulo, 20 de março de 2019.
DJENANE FERREIRA CARDOSO ZANLOCHI
Procuradora Legislativa – RF 11.418
OAB/SP n. 218.877