Parecer ADM nº 0065/2020

Ref.: Processo nº 134/2020

TID nº 18945162

Interessado: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Assunto: Abono de permanência

Dra. Procuradora Supervisora,

Trata-se de requerimento formulado pela servidora acima referida, titular de cargo de provimento efetivo nesta Casa, por meio do qual pleiteia o direito ao abono de permanência.

Segundo informação de SGA.15, constante de fls. 10 e 11, a servidora contava, até o dia 22 de junho de 2020, com:

• 55 anos de idade;
• 31 anos, 02 meses e 29 dias de tempo de contribuição;
• 25 anos, 04 meses e 28 dias no cargo;
• 26 anos e 11 meses e 20 dias na carreira;
• 26 anos, 11 meses e 20 dias no serviço público.
• A servidora ingressou na Câmara em caráter efetivo em 13/10/1993.

Cumpre frisar que, em atenção à alínea “d” do artigo 1º do Ato nº 1068/2009, SGA.15 juntou cópia da certidão de averbação de tempo de serviço prestado ao Regime Geral da Previdência Social, o qual certifica o tempo de contribuição de 1.564 dias, cuja autenticidade foi verificada pelo setor, acompanhado dos demais documentos necessários ao cálculo de seu benefício.

A servidora também averbou tempo de férias em dobro, correspondente a 90 dias, em aplicação ao art. 136, da Lei Municipal n° 8.989, de 1979.

O requerimento do abono de permanência foi protocolado em 01 de junho de 2020. Contudo, a servidora fez requerimento por e-mail no dia 03 de abril.

O abono de permanência constitui um benefício em pecúnia, que possui regramento constitucional, como se depreende do dispositivo que segue, já com as alterações produzidas pela recente Emenda Constitucional n° 103/2019:

Art. 40. (…)

• 19. Observados critérios a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo, o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

Saliente-se que a reforma previdenciária efetivada pela novel Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, embora tenha promovido alterações no artigo 40 da Constituição Federal, bem como revogado os arts. 2° e 6° da Emenda Constitucional n° 41/2003 e o art. 3° da Emenda Constitucional n° 47/2005, que veiculavam algumas hipóteses de aposentadoria vigentes até então, não modifica o entendimento já firmado nos pareceres supracitados, uma vez que sua redação, de maneira expressa, mantém as modalidades de aposentação anteriores até que seja publicada lei municipal de iniciativa privativa do Poder Executivo do Município de São Paulo que referende ou introduza referidas alterações no ordenamento jurídico municipal:

Art. 4º O servidor público federal que tenha ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderá aposentar-se voluntariamente quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

 (..)

• 9º Aplicam-se às aposentadorias dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social.(destaque nosso)

Art. 36. Esta Emenda Constitucional entra em vigor:

(…)

II – para os regimes próprios de previdência social dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quanto à alteração promovida pelo art. 1º desta Emenda Constitucional no art. 149 da Constituição Federal e às revogações previstas na alínea “a” do inciso I e nos incisos III e IV do art. 35, na data de publicação de lei de iniciativa privativa do respectivo Poder Executivo que as referende integralmente.(destaque nosso)

A Lei Municipal n° 13.973/2005, por seu turno, dispondo sobre contribuições para o Regime Próprio de Previdência Social do Município de São Paulo, também reconhece o direito ao abono de permanência:

Art. 4º O servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas na alínea ‘a’ do inciso III do §1º do art. 40 da Constituição Federal, ou que tenha cumprido os requisitos do § 5º do art. 2º ou do §1º do art. 3º, art. 6º, todos da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência, mediante requerimento, equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências constitucionais para aposentadoria compulsória por idade.

De acordo com as informações contidas nos autos, a servidora preencheu em 25 de março de 2020 os requisitos para a aposentadoria previstos no artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005, que assim dispõe:

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II – vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III – idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo. (destaques nossos)

Ademais, a servidora também preenche os requisitos do art. 40, §1º, inciso III, com a redação dada pela Emenda nº 41/2003, anterior à Emenda nº 103/2019 que assim dispunha:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

• 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

(…)

III – voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

1. a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (negritamos)

(…)

Tem direito, desse modo, se optar por permanecer em atividade e enquanto não lhe for concedida a aposentadoria, ao abono de permanência, nos termos do artigo 4º, da Lei Municipal nº 13.973/05, e do artigo 13, §1º, do Decreto Municipal nº 46.860/2005, a partir da data do requerimento formulado por e-mail de abono de permanência (03/04/2020), conforme se depreende de referido artigo, in verbis:

Art. 13. O abono de permanência constitui o reembolso ao servidor de valor equivalente ao da contribuição social instituída pela Lei nº 13.973, de 2005, devida a partir de 11 de agosto de 2005.

• 1º O ente público a cujo quadro de pessoal pertença o servidor arcará com o pagamento do abono de permanência, a partir da data do requerimento.
• 2º Na hipótese em que a implementação dos requisitos para a aposentadoria se der após a data do requerimento, o abono de permanência será devido a contar da data dessa implementação.
• 3º O pagamento do abono de permanência não dispensa o órgão ou ente público a que se refere o § 1º deste artigo de reter e recolher ao Instituto de Previdência Municipal de São Paulo – IPREM a contribuição social do servidor e a contribuição por ele devida. (destaque nosso)

Como se sabe, o ato nº 1.464, de 21 de março de 2020, suspendeu a prestação de serviços de forma presencial na Câmara por 30 dias. O prazo da suspensão dos serviços de forma presencial foi renovado por Atos que se seguiram àquele, sendo que o Ato nº 1.470, de 08 de maio de 2020, prorrogou o termo final da suspensão até o dia 31 de maio de 2020. O Ato nº 1.471, de 29 de maio de 2020, dispôs sobre a retomada gradual dos serviços de forma presencial na Câmara, a partir de primeiro de junho. Portanto, somente a partir dessa data seria possível que se efetuasse o protocolo presencialmente. A servidora, de forma diligente, formulou o pedido por e-mail, em 03 de abril do ano corrente (fl.09), e no primeiro dia de abertura do protocolo de forma presencial (01/06/2020), ratificou o seu requerimento, protocolando-o formalmente. Desse modo, deve-se considerar como data do requerimento a data em que a servidora enviou e-mail à SGA-15 (03/04/2020).

No que tange às alterações produzidas pela Lei Complementar nº 173/2020, importante transcrever o seu art. 8º, incisos I e VI:

Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

I – conceder, a qualquer título, vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a membros de Poder ou de órgão, servidores e empregados públicos e militares, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade pública;

VI – criar ou majorar auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza, inclusive os de cunho indenizatório, em favor de membros de Poder, do Ministério Público ou da Defensoria Pública e de servidores e empregados públicos e militares, ou ainda de seus dependentes, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade;

IX – contar esse tempo como de período aquisitivo necessário exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins.

Assim, ficam ressalvados da proibição a existência de determinação judicial transitada em julgado ou determinação legal anterior à calamidade pública. Ou seja, caso já haja previsão legal anterior, poderá ser concedido benefício ao servidor mesmo após a edição da lei complementar. Como o abono de permanência possui previsão constitucional anterior à nova lei complementar, decorrente da Emenda Constitucional nº 41/2003, inclusive previsão legal em âmbito municipal, poderá ser concedido, ainda que na vigência do estado de calamidade pública.

Ainda a corroborar essa afirmação, podemos relembrar o caráter indenizatório do abono de permanência ^[1], em virtude de ser uma compensação ao servidor que opta por permanecer em atividade, mesmo cumpridos os requisitos da aposentadoria voluntária, prestando serviços em favor da Administração. Ademais, o benefício é transitório, não incorporável.

Por fim, o art. 8º, inciso IX, da Lei Complementar nº 173/2020 prevê que não fica prejudicada a contagem de tempo para fins de aposentadoria. Se a lei complementar não vedou a contagem de tempo para fins de aposentadoria e sua natural concessão, não haveria lógica em se contabilizar o tempo e o servidor que queira permanecer em atividade não poder gozar do abono decorrente, até pelo fato de que tornaria o instituto inócuo até o dia 31 de dezembro de 2021.

Cumpre mencionar, por fim, que o artigo 8º do Ato nº 956/2007 da E. Mesa acrescentou o inciso XLIII ao artigo 1º do Ato nº 832/2003, atribuindo à Secretaria Geral Administrativa competência para deliberar sobre os pedidos de abono de permanência formulados pelos servidores da Câmara Municipal de São Paulo.

Do exposto, manifesto-me pela possibilidade jurídica da concessão do abono de permanência à requerente, até a data da sua aposentadoria, compulsória ou voluntária, o que antes suceder, cessando então o abono.

É a minha manifestação, que submeto à elevada apreciação de V. Sa.

São Paulo, 03 de agosto de 2020.

Cíntia Laís Corrêa Brosso

Procuradora Legislativa

OAB/SP 319.729

[1] STF. Ag.Rg. no RE nº 758.345/SE. 27/10/2017.