Parecer ADM nº 0063/2020

Ref.: Processo nº 500/2019

TID nº 18368213

Interessado: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Assunto: Abono de permanência

Dra. Procuradora Supervisora,

Trata-se de requerimento formulado pelo servidor acima referido, titular de cargo de provimento efetivo nesta Casa, por meio do qual pleiteia o direito ao abono de permanência.

Segundo informação de SGA.15, constante de fls. 25 e 26, o servidor contava, até o dia 22 de junho de 2020, com:

• 58 anos de idade;
• 37 anos, 01 mês e 15 dias de tempo de contribuição;
• 26 anos, 10 meses e 11 dias no cargo;
• 36 anos e 10 meses na carreira;
• 37 anos, 01 mês e 15 dias no serviço público.
• O servidor ingressou na Câmara em caráter efetivo em 03/05/1984.

Cumpre frisar que, em atenção à alínea “d” do artigo 1º do Ato nº 1068/2009, SGA.15 juntou cópia da certidão de averbação de tempo de serviço prestado à Prefeitura Municipal de São Paulo, o qual certifica o tempo de contribuição de 110 dias, cuja autenticidade foi verificada pelo setor, acompanhado dos demais documentos necessários ao cálculo de seu benefício.

O servidor também averbou tempo de férias em dobro, correspondente a 240 dias, em aplicação ao art. 136, da Lei Municipal n° 8.989, de 1979.

O requerimento do abono de permanência foi protocolado em 17 de maio de 2019, tendo sido indeferido pela ausência dos requisitos necessários. Então, em 09 de junho de 2020, o servidor novamente protocolou requerimento de abono de permanência.

O abono de permanência constitui um benefício em pecúnia, que possui regramento constitucional, como se depreende do dispositivo que segue, já com as alterações produzidas pela recente Emenda Constitucional n° 103/2019:

Art. 40. (…)

• 19. Observados critérios a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo, o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

Saliente-se que a reforma previdenciária efetivada pela novel Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, embora tenha promovido alterações no artigo 40 da Constituição Federal, bem como revogado os arts. 2° e 6° da Emenda Constitucional n° 41/2003 e o art. 3° da Emenda Constitucional n° 47/2005, que veiculavam algumas hipóteses de aposentadoria vigentes até então, não modifica o entendimento já firmado nos pareceres supracitados, uma vez que sua redação, de maneira expressa, mantém as modalidades de aposentação anteriores até que seja publicada lei municipal de iniciativa privativa do Poder Executivo do Município de São Paulo que referende ou introduza referidas alterações no ordenamento jurídico municipal:

Art. 4º O servidor público federal que tenha ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderá aposentar-se voluntariamente quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

 (..)

• 9º Aplicam-se às aposentadorias dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social.(destaque nosso)

Art. 36. Esta Emenda Constitucional entra em vigor:

(…)

II – para os regimes próprios de previdência social dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quanto à alteração promovida pelo art. 1º desta Emenda Constitucional no art. 149 da Constituição Federal e às revogações previstas na alínea “a” do inciso I e nos incisos III e IV do art. 35, na data de publicação de lei de iniciativa privativa do respectivo Poder Executivo que as referende integralmente.(destaque nosso)

A Lei Municipal n° 13.973/2005, por seu turno, dispondo sobre contribuições para o Regime Próprio de Previdência Social do Município de São Paulo, também reconhece o direito ao abono de permanência:

Art. 4º O servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas na alínea ‘a’ do inciso III do §1º do art. 40 da Constituição Federal, ou que tenha cumprido os requisitos do § 5º do art. 2º ou do §1º do art. 3º, art. 6º, todos da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência, mediante requerimento, equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências constitucionais para aposentadoria compulsória por idade.

De acordo com as informações contidas nos autos, o servidor preencheu em 08 de maio de 2020 os requisitos para a aposentadoria previstos no artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005, que assim dispõe:

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II – vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III – idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo. (destaques nossos)

Em razão da possibilidade de redução de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder os 35 anos previstos no inciso I, o servidor preenche os requisitos para aposentação previstos no supratranscrito art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005.

Tem direito, desse modo, se optar por permanecer em atividade e enquanto não lhe for concedida a aposentadoria, ao abono de permanência, nos termos do artigo 4º, da Lei Municipal nº 13.973/05, e do artigo 13, §1º, do Decreto Municipal nº 46.860/2005, a partir de data do protocolo do requerimento de abono de permanência (09/06/2020), conforme se depreende de referido artigo, in verbis:

Art. 13. O abono de permanência constitui o reembolso ao servidor de valor equivalente ao da contribuição social instituída pela Lei nº 13.973, de 2005, devida a partir de 11 de agosto de 2005.

• 1º O ente público a cujo quadro de pessoal pertença o servidor arcará com o pagamento do abono de permanência, a partir da data do requerimento.
• 2º Na hipótese em que a implementação dos requisitos para a aposentadoria se der após a data do requerimento, o abono de permanência será devido a contar da data dessa implementação.
• 3º O pagamento do abono de permanência não dispensa o órgão ou ente público a que se refere o § 1º deste artigo de reter e recolher ao Instituto de Previdência Municipal de São Paulo – IPREM a contribuição social do servidor e a contribuição por ele devida. (destaque nosso)

O abono de permanência, por sua natureza, é temporário, e não poderá ser incluído na base de cálculo para o efeito de fixação do valor de qualquer benefício previdenciário (Lei Municipal nº 13.973/05, art. 4º, parágrafo único).

No que tange às alterações produzidas pela Lei Complementar nº 173/2020, importante transcrever o seu art. 8º, incisos I e VI:

Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

I – conceder, a qualquer título, vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a membros de Poder ou de órgão, servidores e empregados públicos e militares, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade pública;

VI – criar ou majorar auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza, inclusive os de cunho indenizatório, em favor de membros de Poder, do Ministério Público ou da Defensoria Pública e de servidores e empregados públicos e militares, ou ainda de seus dependentes, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade;

IX – contar esse tempo como de período aquisitivo necessário exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins.

Assim, ficam ressalvados da proibição a existência de determinação judicial transitada em julgado ou determinação legal anterior à calamidade pública. Ou seja, caso já haja previsão legal anterior, poderá ser concedido benefício ao servidor mesmo após a edição da lei complementar. Como o abono de permanência possui previsão constitucional anterior à nova lei complementar, decorrente da Emenda Constitucional nº 41/2003, inclusive previsão legal em âmbito municipal, poderá ser concedido, ainda que na vigência do estado de calamidade pública.

Ainda a corroborar essa afirmação, podemos relembrar o caráter indenizatório do abono de permanência [1], em virtude de ser uma compensação ao servidor que opta por permanecer em atividade, mesmo cumpridos os requisitos da aposentadoria voluntária, prestando serviços em favor da Administração. Ademais, o benefício é transitório, não incorporável.

Por fim, o art. 8º, inciso IX, da Lei Complementar nº 173/2020 prevê que não fica prejudicada a contagem de tempo para fins de aposentadoria. Se a lei complementar não vedou a contagem de tempo para fins de aposentadoria e sua natural concessão, não haveria lógica em se contabilizar o tempo e o servidor que queira permanecer em atividade não poder gozar do abono decorrente, até pelo fato de que tornaria o instituto inócuo até o dia 31 de dezembro de 2021.

Cumpre mencionar, por fim, que o artigo 8º do Ato nº 956/2007 da E. Mesa acrescentou o inciso XLIII ao artigo 1º do Ato nº 832/2003, atribuindo à Secretaria Geral Administrativa competência para deliberar sobre os pedidos de abono de permanência formulados pelos servidores da Câmara Municipal de São Paulo.

Do exposto, manifesto-me pela possibilidade jurídica da concessão do abono de permanência ao requerente, até a data da sua aposentadoria, compulsória ou voluntária, o que antes suceder, cessando então o abono.

É a minha manifestação, que submeto à elevada apreciação de V. Sa.

São Paulo, 03 de agosto de 2020.

Cíntia Laís Corrêa Brosso

Procuradora Legislativa

OAB/SP 319.729

[1] STF. Ag.Rg. no RE nº 758.345/SE. 27/10/2017.