Parecer ADM nº 0016/2020

Processo 962/2018

TID 17946804

Interessado: xxxxxxxxxxxxxxxxx

Assunto: Dispensa de ponto para participação em curso de pós-graduação

Dra. Procuradora Chefe:

Trata-se de pedido de dispensa de ponto formulado por servidor efetivo em 19 de julho de 2019, visando frequentar curso de pós-graduação lato sensu em nível de especialização: “Direito Público Municipal” na Escola Superior de Gestão e Contas Públicas Conselheiro Eurípedes Sales.

O curso em questão será realizado às terças-feiras e quintas-feiras, das 14h às 17h, no período de agosto de 2019 a março de 2022.

Consta do processo, a fls. 28, cópia do Diário Oficial que demonstra a aprovação do servidor em certame realizado para escolha dos candidatos.

Observo que o pedido de dispensa de ponto foi formulado após o servidor se inscrever para participar do certame e se matricular no curso em questão.

SGA, a fls. 45, devolveu o processo a SGA1 para instrução. Solicitou que o processo fosse encaminhado a SGA2 (Secretaria de lotação do servidor) para manifestação quanto à solicitação da dispensa de ponto, haja vista o disposto no art. 4º[1] do Ato nº 1024/2008. Solicitou, ainda, manifestação sobre eventual prejuízo no andamento dos trabalhos do setor, nos termos do art. 6º do Ato nº 1024/2008, bem como nos termos do art. 7º, inciso III[2] do Ato nº 1024/2008, haja vista que o servidor já obtivera dispensa de ponto para participação em curso de pós-graduação no ano de 2019.

A Supervisora de SGA.25 se manifestou a fls. 47 em 26 de setembro de 2019, informando:

• A ausência do servidor na unidade seria coberta pela equipe de SGA.25, de forma a garantir o bom andamento dos trabalhos;
• Destacou que as horas de ausência nos 150 dias de jornada de trabalho reduzidas deveriam ser compensadas nos outros dias da semana, de forma a não causar prejuízo às atividades da Tesouraria;
• Salientou que as disciplinas do módulo Finanças e Orçamento da matriz curricular do curso estão diretamente ligadas às atividades da Secretaria, nos termos do Ato 1024/2008, art. 4º, inciso III;

SGA.2 manifestou-se a fls. 49/50 em 07 de fevereiro de 2020. Em sua manifestação, o Sr. Secretário opinou pelo indeferimento do pedido de dispensa de ponto, sob os seguintes argumentos:

• A unidade da Tesouraria conta número preciso de funcionários, com a previsão de uma aposentadoria num futuro próximo;
• A concessão de licença acarretaria carga de trabalho onerosa ao grupo, prejudicando as atividades do Setor;
• O Setor não pode prescindir de horas de trabalho de um funcionário em dois dias da semana, haja vista que o servidor teria que se ausentar da Edilidade antes das 14:00 sem previsão de retorno antes do final da jornada de trabalho;
• Ressalta que no interim diário ocupado pelas aulas encontra-se a fase mais produtiva e de trabalho mais intenso na Casa, momento em que há maior necessidade de trabalho de todos os colaboradores;
• Informa que as demais unidades de SGA2 contam com número justo de funcionários ou com falta de servidores.

O processo foi novamente encaminhado para análise da chefia imediata que, em novo despacho de 13 de fevereiro de 2020, manifestou-se informando que as condições existentes à época de sua manifestação anterior não se mantiveram por grande período, obrigando-a a rever seu posicionamento. Além de ter restado frustrada a perspectiva de ingresso de novos funcionários, houve um período tumultuado na unidade em decorrência de licença médica que a própria supervisora necessitou gozar e de férias de funcionários da unidade, o que evidenciou que não foi garantido o bom andamento dos trabalhos.

A fls. 52/verso, SGA2 opina pelo deferimento da dispensa de ponto na forma solicitada pelo requerente a fls.27 até a data de 14/02/2020, indeferindo a solicitação pelo período restante.

A fls. 53, o requerente apresentou petição a que denominou “recurso administrativo” (fls. 53), onde alegou: (i) demora excessiva para a decisão de seu requerimento, somado à impossibilidade de juntar ao processo “Declaração de Conclusão de Curso” nos termos do despacho de fls. 26; (ii) que a autorização da chefia imediata para o servidor frequentar o curso acarretaria em direito adquirido pela justa expectativa e silêncio omissivo da administração pública quanto ao direito fundamental à educação e evolução funcional, logo a decisão contrária às expectativas do requerente e contrária às manifestações postas até então caracterizariam venire contra factum proprium, (iii) danos ao erário, pois o curso é custeado por meio de verba pública e o impedimento da continuação do servidor no curso acarretaria no desperdício de uma vaga custeada por verbas públicas.

Apesar de apresentação de “recurso administrativo” pelo servidor, até o presente momento não consta dos autos decisão administrativa sobre a qual o requerente possa se insurgir.

É o relatório. Passo a opinar.

O Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo[3] traz a possibilidade de o funcionário se afastar do serviço para participar de congressos, certames desportivos, culturais ou científicos, desde que autorizado pelo Prefeito, na forma estabelecida pelo Decreto. Partindo-se dessa premissa legal, verifica-se que não se trata de direito subjetivo do servidor realizar cursos mediante afastamento remunerado do cargo, mas sim de possibilidade de ser concedido desde que não haja prejuízo ao serviço e haja interesse da Administração no aperfeiçoamento do servidor na área do curso que pretende realizar. Ou seja, o interesse principal sempre deve ser o interesse público.

No caso dos servidores da Câmara, compete à Mesa Diretora disciplinar por meio de Ato o artigo em comento, cabendo a ela, ainda, autorizar eventual participação de seus servidores em cursos. Para disciplinar a matéria, foram editados os Atos nº 1024/2008 e 1329/16. A competência para autorizar servidores efetivos a realizarem cursos foi delegada ao Secretário Geral Administrativo, por meio do Ato 832/2003[4] e do art. 4º[5] do Ato nº 1329/16.

O Ato nº 1024/2008 dispõe sobre critérios e procedimentos para a participação de servidores do Quadro de Pessoal do Legislativo em atividades de natureza técnica, cultural ou científica, voltadas à formação educacional, treinamento e capacitação profissional, conforme especifica. O artigo 6º de referido Ato assim dispõe:

Art. 6º O estímulo e apoio dispensados pela Câmara à participação de seus servidores nas condições expostas no art. 3º consistem, ressalvadas sempre as disponibilidades orçamentárias e as necessidades relativas ao bom andamento do trabalho:

 I – na dispensa do ponto, quando a participação nos eventos supracitados, exigir o afastamento do servidor de suas atividades laborais;

II – na emissão de adiantamento direto para pagamento de taxas, matrículas, inscrições, valor integral do evento, transporte e/ou diárias, respeitado o valor limite para a realização de despesas dispensáveis de licitação, conforme previsto na legislação em vigor.

Da leitura do artigo supracitado, depreende-se que o apoio e o estímulo à participação em cursos sempre se dará desde que observado o bom andamento dos trabalhos. Ou seja, importante se faz o constante aperfeiçoamento dos servidores para bem desempenhar suas funções, mas há que se ter em mente que o trabalho da unidade não pode sofrer prejuízo em razão da ausência do servidor. A corroborar esse entendimento, há que se observar, por analogia, o disposto no art.8º[6], que disciplina que a Câmara apoiará e estimulará os servidores que ainda não concluíram a concluírem o ensino médio por meio de postergação de seu horário de entrada ou antecipação de seu horário de saída, sendo que, mesmo com a redução de seu trabalho em uma hora diária, caso haja superposição com seu horário de trabalho na Câmara, não poderá o servidor se matricular no curso. Depreende-se, portanto, que a prioridade é o bom andamento do trabalho.

Ainda por analogia, temos o caso da licença para tratar de interesses particulares[7]. Ela pode ser concedida ao servidor, desde que o afastamento do funcionário não seja inconveniente ao interesse do serviço. E, caso venha a ser necessário, haja vista o interesse do serviço público, poderá a Administração determinar o seu retomo ao trabalho.

O Ato nº 1329/2016 regulamentou a aplicação no âmbito do Legislativo do artigo 46 da Lei nº 8.989, de 29 de outubro de 1979, que dispõe sobre o afastamento do funcionário público efetivo municipal para participação em congressos, certames desportivos, culturais ou científicos, conforme especifica, e dá outras providências. Em seu artigo 1º, inciso III[8], disciplinou a possibilidade de se autorizar a dispensa de ponto para participação em cursos de extensão ou de aperfeiçoamento, ou, ainda, em congressos de reconhecido mérito cultural, técnico ou científico.

Os artigos 2º e 3º trazem o rito a ser seguido para formulação e análise do pedido:

Art. 2º O pedido de afastamento será apresentado com 30 (trinta) dias de antecedência, contados da data fixada para seu início, instruído com o convite, convocação ou documento idôneo que comprove o respectivo evento.

• 1º Em casos excepcionais, devidamente comprovados e motivados, em virtude de urgência ou circunstância de força maior, esse prazo poderá ser relevado, a critério da Secretaria Geral Administrativa.
• 2º Quando o afastamento exceder 90 (noventa) dias, o pedido será também instruído com termo de permanência no serviço público municipal, conforme modelo a ser elaborado por SGA.1, e disponibilizado na intranet da Casa, pelos seguintes prazos:

I – de 1 (um) ano, quando o período de afastamento exceder a 90 (noventa) dias e não ultrapassar 6 (seis) meses;

II – de 2 (dois) anos, quando o período de afastamento exceder a 6 (seis) meses.

• 3º Em caso de descumprimento, por qualquer motivo, do estabelecido no § 2º deste artigo, o servidor afastado sem prejuízo de vencimentos ficará obrigado a restituir à Edilidade, de uma só vez, a título de indenização, o valor correspondente aos vencimentos relativos ao período em que deixou de permanecer no serviço público.
• 4º A indenização prevista no § 3º deste artigo será calculada com base nos vencimentos percebidos pelo servidor no último mês de efetivo exercício, corrigidos monetariamente.

Art. 3º Após a autuação, as chefias imediata e mediata do servidor deverão se manifestar sobre o pedido, em 3 (três) dias, especialmente quanto:

I – ao interesse e relevância do afastamento do servidor, para a Administração e para a evolução funcional do próprio servidor;

II – à circunstância de não haver prejuízo para o normal andamento dos serviços.

Da leitura dos artigos, verificam-se os requisitos necessários para elaboração e apreciação do pedido. Importante consignar que o pedido deve ser formulado, em regra, com 30 (trinta) dias de antecedência. Consta do processo que o servidor protocolou o pedido de dispensa em 19/07/2020 e começou a frequentar o curso em 30/07/2019 (fls. 58/verso), ou seja, não foi o pedido apresentado dentro do prazo previsto no caput.

Nos casos de afastamento superior a 90 (noventa) dias, o pedido deve ser instruído com termo de permanência no serviço público municipal. Observo que, conforme informado pela supervisora de SGA.25, o período total de afastamento seria de 150 dias, motivo pelo qual, a meu ver, deveria ter constado do processo referido termo.

Uma vez apresentado referido termo, as chefias imediata e mediata deveriam se manifestar sobre o pedido em 3 (três) dias, o que não foi observado, de acordo com o que consta do processo.

Analisando-se o processo, verifico que não se encontra formalmente regular, haja vista que não foi instruído obedecendo-se os termos acima.

Além disso, consta informação nos autos de que o servidor já cursara outro curso de pós-graduação, deferido Pela Secretaria Geral Parlamentar, motivo pelo qual foi solicitado às unidades que se manifestassem nos termos do art. 7º, inciso III[9] do Ato 1024/2008. Neste particular, não se encontra justificada a solicitação, por entender o Secretário que o trabalho da unidade ficaria prejudicado, também não se encontrando em condições de aprovação do quanto requerido.

Entretanto, mesmo que o pedido de dispensa tivesse sido protocolado obedecendo-se o prazo legal e regular estivesse o processo e mesmo que as chefias imediata e mediata tivessem se manifestado pelo deferimento do pedido, entendo que o disposto no artigo 8º impede o deferimento. Vejamos o que dispõe o artigo:

Art. 8º Os afastamentos superiores a 90 (noventa) dias só serão concedidos para servidores que tiverem sido aprovados no estágio probatório.

Apesar de não constar dos autos, foi-me informado por SGA que o servidor em tela ainda se encontra em avaliação de estágio probatório, o que obstaculizaria o deferimento do pleito do servidor, nos termos do art. 8º do Ato nº 1329/2016. Isto porque o servidor já havia se ausentado todas as terças e quintas-feiras no período de 18/10/2018 a 30/06/2019 e pretende se ausentar igualmente às terças e quintas-feiras no período de agosto de 2019 a março de 2020.

Em resumo:

• Para realização do curso e consequente dispensa de ponto, necessário se faz que o curso seja feito no interesse da Administração, sempre observando o interesse público, ou seja, deve guardar pertinência com a função exercida e não pode haver prejuízo ao serviço público, haja vista que o servidor está realizando o curso no horário de trabalho sem desconto de sua remuneração. Trata-se, portanto, de ato precário, sempre observando a conveniência e oportunidade da Administração;
• O pedido foi formulado sem observar o prazo mínimo de 30 dias de antecedência;
• Não consta do processo qualquer informação sobre termo de permanência no serviço público municipal, haja vista que a dispensa de ponto dar-se-ia por período superior a 90 dias;
• Não houve manifestação das chefias no período assinalado pelo Ato;
• O Secretário da unidade de lotação do servidor manifestou-se desfavoravelmente nos termos do art. 7º, inciso III do Ato 1024/080;
• No meu entendimento, por se tratar de servidor ainda em estágio probatório, há óbice jurídico ao deferimento nos termos do art. 8º do Ato 1329/16.

Dessa forma, em relação ao período futuro, não vislumbro possibilidade jurídica em atender ao quanto solicitado. Primeiro, pois o art. 8º do Ato 1329/16 veda a concessão de afastamento superior a 90 dias para servidores não estáveis; segundo, pois na análise do mérito, as unidades manifestaram-se no sentido de não ser possível atender, haja vista o prejuízo para a eficiência do serviço.

A jurisprudência pátria, em casos semelhantes, vem se manifestando no sentido de prevalecer o interesse público, bem como a conveniência e oportunidade da Administração em casos semelhantes. Vejamos os seguintes julgados:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EFETIVO. ENFERMEIRO. LICENÇA PARA CAPACITAÇÃO. CURSO DE DOUTORADO. CONCLUSÃO. AFASTAMENTO SEM PREJUÍZO DOS VENCIMENTOS. IMPOSIÇÃO À ADMINSTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO AO AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA. AFASTAMENTO CONDICIONADO A CRITÉRIOS DE OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA (LC Nº 840/11, ART. 161). SUBSTITUIÇÃO DO ADMINISTRADOR POR DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO PERFEITO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. REGULARIDADE. PEDIDO. REJEIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS. MAJORAÇÃO DA VERBA ORIGINALMENTE FIXADA. SENTENÇA E APELOS FORMULADOS SOB A ÉGIDE DA NOVA CODIFICAÇÃO PROCESSUAL CIVIL (NCPC, ART. 85, §§ 1º, 2º e 11). 1. Conquanto a licença para capacitação consubstancie faculdade assegurada ao servidor público local, não encerra direito subjetivo, não qualificando sua concessão, portanto, obrigação vinculante imposta à administração, pois condicionada sua concessão ao exame da oportunidade e conveniência do afastamento, cuja apreciação é reservada exclusivamente ao administrador, não estando o Judiciário municiado de poder para sindicar o mérito do ato administrativo que, conquanto deferindo o afastamento almejado, o fizera com suspensão dos vencimentos do servidor durante o período do afastamento, diante da necessidade de reposição imediata dos serviços suprimidos, pois ostenta lastro apenas para controlar sua legalidade (Lei Complementar nº 840/11, arts. 130, VI, 144, § 1º, e 161). 2. Consubstanciando a concessão de afastamento para capacitação profissional de servidor público local ato discricionário, somente o administrador está municiado de poderes para aferir a oportunidade e conveniência da sua concessão, não traduzindo a negativa do pedido deduzido por servidor integrante de carreira pública com carência de pessoal ato ilegal passível de ser controlado pelo Judiciário, notadamente porque implicaria esse controle a substituição da administração pela decisão judicial e perscrutação do mérito da atuação administrativa, e não simples controle da legalidade do ato negativo. 3. Conquanto o Poder Judiciário não esteja municiado de lastro para imiscuir-se em matéria relacionada ao mérito do ato administrativo, mormente quando se tratar de ato discricionário, competindo-lhe tão somente a análise da observância da legalidade e proporcionalidade intrínsecas ao ato administrativo, emerge dessas premissas que, encerrando a negativa de licença capacitação de servidor público local ato revestido de discricionariedade, pois pautado por critérios de oportunidade e conveniência apurados de acordo com a modulação legal, não está sujeito à sindicância jurisdicional quando impermeável a qualquer vício formal. 4. Decretada, mediante portaria, a situação de emergência dos serviços públicos de saúde do Distrito Federal, alcançando o ato, inclusive, a suspensão, enquanto durar o período de excepcionalidade, das concessões de licenças aos servidores localizados na Secretaria de Saúde para participação em programas de pós-graduação strito sensu, a par do afastamento para freqüência a curso de complementação educacional não encerrar direito subjetivo, não está o Judiciário autorizado a, substituindo o administrador no exame da oportunidade e conveniência, conferir a licença almejada pelo servidor. 5. Editada a sentença e aviado o apelo sob a égide da nova codificação processual civil, o desprovimento do recurso implica a majoração dos honorários advocatícios originalmente imputados à parte recorrente, porquanto o novo estatuto processual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a majoração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária estabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2º e 11). 6. Apelação conhecida e desprovida. Honorários advocatícios majorados. Unânime.” (TJ-DF 07007651120178070018 DF 0700765-11.2017.8.07.0018, Relator: TEÓFILO CAETANO, Data de Julgamento: 22/11/2017, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 05/12/2017 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

ADMINISTRATIVO – CONCURSO DE REMOÇÃO – SERVIDORA PREVIAMENTE REMOVIDA PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE – NÃO CONFIGURAÇÃO DE AFASTAMENTO LEGAL – PARTICIPAÇÃO NO CONCURSO PARA ASSEGURAR VAGA EM OUTRA LOCALIDADE – PERMANÊNCIA NA CIRCUNSCRIÇÃO ONDE ATUA – IMPOSSIBILIDADE DE REMOÇÃO – NORMAS DO EDITAL OBSERVADAS – INTERPRETAÇÃO SOB A ÓTICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO – RESPEITO AO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO E AO PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO.

I – Estatui o brocardo jurídico: “o edital é a lei do concurso”.

Desta forma, estabelece-se um vínculo entre a Administração e os candidatos, igualmente ao descrito na Lei de Licitações Públicas, já que o escopo principal do certame é propiciar a toda coletividade igualdade de condições no serviço público. Pactuam-se, assim, normas preexistentes entre os dois sujeitos da relação editalícia. De um lado, a Administração. De outro, os candidatos. Com isso, é defeso a qualquer candidato vindicar direito alusivo à quebra das condutas lineares, universais e imparciais adotadas no certame.

II – No caso dos autos, a remoção para acompanhar cônjuge, deferida nos termos do art. 36, § único, inciso III, alínea “a” da Lei nº 8.112/90, não é hipótese de afastamento legal de que trata o Edital do concurso em comento. Não se verifica a desvinculação da servidora com o cargo que ocupa ou com atividades a ele inerentes, não lhe sendo permitido continuar em determinada localidade e, ao mesmo tempo, ter assegurada vaga em outra, cujo preenchimento ficará condicionado a evento futuro e incerto, qual seja o fim de sociedade conjugal.

III – Consoante já se manifestou este Superior Tribunal de Justiça, a interpretação dos atos administrativos deve levar em conta seus princípios basilares. Dentre eles, destaca-se o da supremacia do interesse público, que só poderá ser mitigado em caso de expressa previsão legal.

IV – A ausência do interesse da Administração reside tão somente na obrigatoriedade de iniciativa na realização do concurso de remoção, quando o número de vagas for inferior ao dos demandantes, o que não significa que a Administração deva promover a remoção de um servidor atendendo a nítido interesse particular.

V – Recurso conhecido e desprovido.

(STJ, RMS 14.291/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/04/2004, DJ 24/05/2004, p. 287)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA PARA CAPACITAÇÃO. DEMORA NO DEFERIMENTO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AFRONTA A ATO NORMATIVO.

CONCEITO DE LEI FEDERAL. NÃO-ABRANGÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO NOS FATOS DA CAUSA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. Não houve violação do artigo 535 do CPC, porquanto a insurgência aduzida não diz respeito a eventual vício de integração do acórdão impugnado, mas à interpretação desfavorável, motivação essa que não se enquadra nas hipóteses de cabimento dos aclaratórios.
2. O recurso especial é destinado tão somente à uniformização da interpretação do direito federal, não sendo, assim, a via adequada para a análise de eventual afronta à Consolidação dos Atos Normativos/INSS, visto não se enquadrar no conceito de lei federal.
3. A concessão de licença para capacitação de servidores públicos, ato discricionário, sujeita-se ao juízo do Administrador acerca da conveniência e oportunidade, tendo em vista o interesse público.
4. No caso concreto, o Tribunal de origem entendeu que os alegados prejuízos sofridos pela recorrente decorreram da sua própria atitude, pois iniciou os preparativos para participar de curso no exterior antes que a Administração se manifestasse quanto ao deferimento ou não da pleiteada licença para capacitação. Para afastar essa conclusão, seria necessário a incursão no acervo fático-probatório dos autos, providência vedada no âmbito especial, por força da Súmula 7/STJ.
5. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no REsp 1258688/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 11/03/2015)

SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. LICENÇA CAPACITAÇÃO. LESÃO À ORDEM ADMINISTRATIVA CARACTERIZADA. A licença, sem prejuízo da remuneração, para que o servidor transfira o domicílio para frequentar curso de pós-graduação é ato discricionário da Administração Pública, sujeito aos interesses e conveniências desta.

O mestrado constitui exigência da atividade de docência universitária, não sendo condição para o exercício do cargo público, para o qual a interessada já se habilitou por via de concurso.

Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg na SS 2.413/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2011, DJe 28/09/2011)

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AFASTAMENTO PARA SUBMISSÃO A CURSO NO EXTERIOR. REVOGAÇÃO DE ANTERIOR ATO CONCESSIVO. JUSTIFICATIVA QUE SE APRESENTA EXPLÍCITA. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. 1. Versa a presente lide acerca de requerimento de afastamento de servidor público para submissão a curso de Doutorado em país estrangeiro, no caso o Paraguai. 2. Da detida leitura do parecer jurídico que fundamentou a revogação do afastamento guerreado, infere-se que, provocada por vistoria implementada após mudança da sua Presidência, a Autarquia, por seu Departamento Jurídico, verificou que incorrera em flagrante equívoco ao conceder o afastamento requerido pela servidora agravante, porquanto de uma análise criteriosa da documentação por ela apresentada, não exsurgia quer a necessidade, quer o interesse naquele afastamento, tendo em vista o fato de que as aulas presenciais já haviam se encerrado e a defesa da tese tem previsão inicial em janeiro de 2014, bem como diante da difícil situação financeira da AEMASUL, que seria agravada pela obrigação de continuar a pagar o salário da servidora afastada e contratar professor substituto para suprir sua ausência pelo período de dois anos. 3. Diversamente do que quer fazer crer a recorrente, o ato administrativo de revogação do afastamento anteriormente deferido foi devidamente justificado e a motivação apresentada revela-se consentânea ao princípio da razoabilidade. Da documentação apresentada pela servidora, constata-se, de fato, que o curso de Doutorado em questão teve início desde o mês de julho de 2011, as aulas presenciais se encerraram no mês de julho de 2012 e a defesa da tese está prevista, a princípio, para o mês de janeiro de 2014, do que se conclui pela ausência de necessidade da concessão, no final do ano de 2012, de afastamento pelo período de dois anos. 4. A justificativa maior para a concessão dos afastamentos é a incompatibilidade de horários entre o exercício das atribuições inerentes ao cargo e a frequência às aulas e confecção dos trabalhos científicos, com vistas ao bom rendimento do serviço público e da capacitação visada com o curso, de modo que, já transcorridos os dois anos do Doutorado, que se encontra em vias de conclusão, faltante apenas a defesa da tese, a ser apresentada, a princípio, apenas no início do próximo ano, não subsistem as razões que fundamentariam a sua concessão. Outro fundamento de relevo apresentado pela Autarquia diz respeito à incompatibilidade da concessão do afastamento da professora requerente para com o interesse público, tendo em vista as dificuldades financeiras por ela ultrapassadas, que seriam agravadas pela necessidade de contratação de professor substituto. 5. O afastamento de servidor das suas funções para frequência em cursos de especialização, mestrado ou doutorado é ato de natureza discricionária, cuja concessão depende da aferição, pelo Poder Público, dos critérios de conveniência e oportunidade daquele ato, que, in casu, aparentam não estar presentes. Frise-se que a revogação do afastamento não teve por fundamento suposto comportamento de má-fé da servidora, sendo certo que tal alegação sequer foi vislumbrada pela Autarquia ou mesmo pelo Magistrado de Piso ao indeferir o pleito liminar. O mesmo se diga em relação ao fato dela estar, à época do requerimento de reconsideração da revogação do afastamento, em gozo de licença médica, que, à evidência, possui fundamento diverso e não tem interferência na revogação contra a qual se insurge. 6. No que pertine, por seu turno, às alegações da Autarquia de que inexiste tratado entre Brasil e Paraguai que regulamente o curso de Doutorado em questão, bem assim de ausência de seu reconhecimento pelo MEC – Ministério da Educação e Cultura, destaque-se que tais argumentos não foram apresentados por ocasião da revogação do afastamento, mas tão somente quando foi proferido parecer de apreciação do pedido de reconsideração ofertado pela servidora requerente, como reforço da tese que fundamentou a revogação, a qual, por si só, como visto, já é suficiente para manutenção daquele ato. 7. À unanimidade de votos, negou-se provimento ao presente recurso, prejudicado o Agravo Regimental. (TJ-PE – AGR: 3162058 PE, Relator: Luiz Carlos Figueirêdo, Data de Julgamento: 09/01/2014, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/01/2014)

Em sentido contrário, encontram-se os seguintes julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – AFASTAMENTO PARA CONCLUSÃO DA SEGUNDA ETAPA DO CURSO DE DOUTORADO NO EXTERIOR – AFASTAMENTO A PRINCÍPIO DISCRICIONÁRIO – CONTROLE DA DISCRICIONARIEDADE NO CASO CONCRETO – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO DE INDEFERIMENTO – ILEGALIDADE – SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. A discricionaridade administrativa encontra limites, limites impostos pelo próprio princípio da legalidade.
2. Assim, todo ato que se apresenta, no âmbito da norma legal, discricionário, no caso concreto, é sempre passível de controle jurisdicional.
3. Ao deferir o primeiro período de afastamento para a realização da primeira etapa do curso de Doutorado, na cidade de Belém- PA, restou evidente a necessidade do serviço público e o interesse da Administração na capacitação e no aprimoramento do docente.
4. Não bastasse, o vício da ausência de motivação do ato coator, mais grave nos atos tidos considerados, no âmbito da norma, é suficiente para invalida-lo e conceder a ordem ao Impetrante.
5. Segurança concedida.

(STJ, MS 10.815/DF, Rel. Ministro PAULO MEDINA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2005, DJ 11/10/2007, p. 288)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CIVIL. MAGISTÉRIO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AFASTAMENTO PARA PARTICIPAÇÃO EM PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU NO PAÍS. CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA MANIFESTADA. INSTABILIDADE INTERPRETATIVA. DEFERIMENTO DA ORDEM. 1. Comprovado nos autos que a revogação da licença para capacitação (programa de pós-graduação) se deu em período de instabilidade administrativa quanto à fixação dos critérios do licenciamento (omissão da Lei n. 12.772/2012), e já havendo manifestação da autoridade atribuída no que tange à conveniência da pretensão, deve ser concedida a segurança à impetrante, reconhecendo-lhe o direito ao afastamento do cargo (Magistério Federal) para frequência ao curso de Doutorado. 2. Apelação provida.

(TRF-4 – AC: 50039781020134047205 SC 5003978-10.2013.404.7205, Relator: FERNANDO QUADROS DA SILVA, Data de Julgamento: 11/12/2013, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 17/12/2013)

Nestes casos, diferentemente do caso em apreço, em que não houve decisão de deferimento pela Edilidade, o servidor já havia tido deferimento para realização do curso, sendo de que a revogação da autorização deu-se de modo imotivado.

Nos casos de cursos de longa duração, compostos por módulos, entendo que o deferimento de frequência ao curso possa se dar a cada módulo, mediante a comprovação de frequência e término do módulo anterior. Isto porque, por se tratar de curso que possui grande lapso temporal, a situação fática pode mudar em relação ao momento do deferimento.

A título de exemplo, temos a própria situação relatada nos autos. O servidor, titular do cargo de técnico administrativo, inicialmente estava lotado na Secretaria Geral Parlamentar, mais especificamente na Secretaria das Comissões. Naquele momento, solicitou deferimento de dispensa para frequentar curso de Pós Graduação em Aperfeiçoamento “Legislativo, Controle Externo e Políticas Públicas no Brasil”, que guardava relação com a área em que trabalhava. Contudo, ao concluir o concurso, foi transferido para outro setor, passando a trabalhar na Secretaria Geral Administrativa, mais especificamente na Secretaria de Contabilidade. Sua supervisora justificou à época sua participação no Curso de Pós Graduação “Direito Público Municipal”, haja vista a existência do módulo Finanças e Orçamento. Caso venha a ser removido dessa unidade para outra, caberá a esta última analisar a pertinência do curso com as atribuições exercidas, observando-se, sempre, a conveniência e oportunidade da Administração.

Assim sendo, sugiro a mudança de rotina na análise de pedidos de afastamento de longa duração para frequentar cursos, com eventual alteração dos Atos que tratam da matéria.

A situação que se encontra posta quanto ao passado é a seguinte: o servidor, apesar de não haver deferimento do pedido formulado, tomando por base apenas sugestão de deferimento de sua chefia imediata, não nos termos pleiteados, mas mediante compensação de horas, acabou cursando um semestre. Restariam, ainda, mais dois anos para término do curso. SGA indaga sobre a possibilidade de convalidação, condicionada à comprovação de frequência ao curso, do período pretérito e indeferimento da dispensa de ponto para o período subsequente.

José dos Santos Carvalho Filho, em seu Manual de Direito Administrativo, disserta:

“Os vícios insanáveis impedem o aproveitamento do ato, ao passo que os vícios sanáveis possibilitam a convalidação. São convalidáveis os atos que tenham vício de competência e de forma, neste incluindo-se os aspectos formais dos procedimentos administrativos” (Manual de Direito Administrativo, 21ª ed., 2009, p. 159).

O Judiciário Paulista, nos autos da Apelação Cível nº 1007344-23.2018.8.26.0248 assim entendeu:

“Com efeito, a Administração se guia pelo princípio da legalidade estrita, sendo seu dever restaurar a legalidade sempre que constatada a existência de um ato viciado, seja pela invalidação, seja pela convalidação do ato. Ou seja, não há espaço para discricionariedade: ou invalida o ato que não comporta convalidação ou convalida o ato que comporta, restaurando a legalidade. Nesse sentido, afirma Weida Zancaner que: “a restauração do princípio da legalidade…pode se dar ou mediante a convalidação ou em decorrência da invalidação…A invalidação propõe-se como obrigatória porque, se o ato não comporta convalidação, inexiste outra forma de a Administração Pública restaurar a legalidade violada. Ora, a restauração do direito é para ela obrigatória, por força do princípio da legalidade. Logo, toda vez que o ato não seja convalidável, só lhe resta o dever de invalidar. Por sua vez, a convalidação propõe-se como obrigatória quando o ato comportá-la, porque o próprio princípio da legalidade – que predica a restauração da ordem jurídica, inclusive por convalidação -, entendido finalisticamente, demanda respeito ao princípio da segurança jurídica. Com efeito, a convalidação é um ato que não visa apenas à restauração do princípio da legalidade, mas também à estabilidade das relações constituídas o que nos induz a concluir que se alicerça em dois princípios jurídicos: o princípio da legalidade e o da segurança jurídica” (Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos, 3ª. edição, São Paulo, Malheiros, 2008, pp. 66-67 e 85, g.n.).” grifos nossos

No caso em apreço, entendo não se tratar de convalidação de ato administrativo, pois o ato sequer foi praticado, já que não houve decisão a respeito do solicitado pelo servidor. O que houve foi manifestação favorável à época por autoridade não competente para a prática do ato no sentido da compensação de horários para a frequência do curso.

Fato é que o processo necessita de decisão e o ato deve ser praticado pela autoridade competente, que é SGA. Valendo-me do princípio da razoabilidade, entendo possa ser feito o seguinte: ser conferida dispensa de ponto ao servidor para o semestre já cursado, haja vista a comprovação de frequência ao curso de 30/07/2019 a 12/12/2019, pois o servidor encontrava-se de boa-fé, haja vista que formulou pedido e foi-lhe concedida autorização precária por sua chefia imediata para frequência, não lhe tendo sido solicitado que saneasse o processo, nem lhe foi indeferido o pleito, seja no mérito, seja por impossibilidade jurídica, no prazo legal preconizado pelo Ato.

No tocante ao futuro, entendo possa ser indeferido o pedido, seja por não ser juridicamente possível, nos termos do art. 8º do Ato nº 1316/06, seja por não haver interesse da Administração, haja vista o prejuízo no andamento dos trabalhos, de acordo com o Secretário de sua unidade de lotação.

Quanto ao “Recurso Administrativo” ofertado pelo interessado, tendo em vista que ainda não houve decisão, entendo que não há contra o que recorrer neste momento. Portanto, caso a decisão lhe seja desfavorável, sugiro que apresente pedido de reconsideração no momento oportuno.

Por fim, apenas saliento que em sua manifestação de recurso, o servidor informa que tentou juntar ao processo documentação, tendo sido impedido por sua chefia. Apenas observo que lhe deva ser informado que o modo adequado para formulação de requerimentos e juntada de documentos em processos administrativos é o protocolo geral, devendo toda a tramitação de processos observar o Manual de Processos da Câmara Municipal, previsto no Ato nº 1124/2010.

É o meu parecer, que submeto à apreciação de Vossa Senhoria.

São Paulo,  27 de fevereiro de 2020

Érica Corrêa Bartalini de Araujo

PROCURADOR LEGILATIVO SUPERVISOR – SETOR JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

OAB/SP 257.354

[1] Art. 4º A autorização para participação dos servidores nos eventos a que se refere o artigo anterior obedecerá a, pelo menos, um dos seguintes critérios:

I – o evento relacionar-se às atribuições do cargo ou função titularizada pelo servidor pleiteante;

II – o evento relacionar-se às atribuições e competências da área de lotação do servidor;

III – o evento capacitar o servidor para o exercício de novas atividades e atribuições, ou para a apreensão de novos procedimentos e processos de trabalho, possibilitando-lhe desenvolver novas competências e habilidades, respondendo a novas atribuições no exercício da função pública, quando a Administração julgar necessária essa requalificação.

• 1º O requerimento de participação nos eventos deverá ser instruído com documentos comprobatórios do conteúdo programático, carga horária e valor monetário do evento pretendido.
• 2º Na hipótese de requerimento formulado por servidor comissionado, o evento pleiteado deverá relacionar-se às atribuições da função efetivamente exercida pelo servidor nesta Casa.

[2] Art. 7º A Câmara estimulará e apoiará a participação dos servidores em Congressos, Simpósios, Conferências, Debates, Seminários e eventos similares, observando os seguintes critérios:

(…)

III – havendo ocorrido pelo menos uma participação de servidor nos eventos acima mencionados, compete ao Secretário da área solicitante, Coordenador de Centro, Consultor Geral ou Procurador-Chefe, justificar a solicitação para participação em eventos subsequentes, indicando aquele(s) no(s) qual(is) já participou o servidor e, ainda, os benefícios que resultarão para a área solicitante da nova participação;

[3] Art. 46 – O afastamento do funcionário para participação em congressos, certames desportivos, culturais ou científicos poderá ser autorizado pelo Prefeito, na forma estabelecida em decreto.

[4] Art. 1º Compete ao Secretário Geral Administrativo da Câmara Municipal de São Paulo, sem prejuízo de outras delegações:

(…)

XXX. assinar isoladamente os processos de dispensa de ponto destinados ao afastamento de servidor lotado na Secretaria Geral Administrativa e de servidor lotado na Secretaria Geral Parlamentar quando por prazo superior a 7 (sete) dias, quando sem ônus para a Edilidade;

[5] Art. 4º O Secretário Geral Administrativo é a autoridade competente para autorizar o afastamento, salvo na hipótese do inc. VII do art. 1º deste Ato.

[6] Art. 8º O apoio e estímulo da Câmara à participação de servidores em cursos que objetivem a conclusão do ensino de nível médio serão precedidos de levantamentos e estudos por parte da Equipe de Seleção, Desenvolvimento e Avaliação de Pessoal – SGA.14, objetivando definir as necessidades da Câmara e os procedimentos adequados para o incentivo desses servidores.

• 1º O servidor que houver concluído apenas o ensino fundamental e matricular-se no ensino médio poderá ser beneficiado com a postergação de seu horário de entrada na Câmara, ou antecipação de seu horário de saída em uma hora, pelo tempo em que estiver efetivamente cursando o ensino de nível médio.

(…)

• 4º Compete ao servidor entregar, semestralmente, a documentação que ateste seu aproveitamento escolar e de frequência à SGA.14, que fará o acompanhamento realizando os registros que, após a conclusão de cada período letivo, permitirão a avaliação quanto à renovação ou não da autorização para horário especial, conforme estipulado no § 1º.

(…)

• 7º Não poderá o servidor matricular-se em curso quando, apesar do benefício de redução de seu horário de trabalho em até uma hora diária, houver superposição com seu horário de trabalho na Câmara.

[7] Art. 153 – O funcionário estável poderá obter licença sem vencimento para tratar de interesse particular, pelo prazo máximo de 2 (dois) anos.

• 1º – A licença referida neste artigo poderá ser negada quando o afastamento do funcionário for inconveniente ao interesse do serviço.

(…)

Art. 155 – A autoridade que houver concedido a licença poderá determinar o retomo do funcionário licenciado, sempre que exigir o interesse do serviço público.

[8] Art. 1º O afastamento de funcionário público efetivo da Câmara Municipal de São Paulo, além das demais hipóteses previstas na legislação em vigor, poderá ser autorizado, nos termos do disposto no artigo 46 da Lei nº 8.989, de 29 de outubro de 1979, a critério da autoridade competente, com ou sem prejuízo de vencimentos e demais vantagens do cargo ou função, quando:

I – contemplado com bolsa de estudo concedida por governo ou instituição nacional ou estrangeira, tendo por objeto matéria específica ou afim à sua esfera funcional de atuação;

II – em viagem de estudo, ensejada ou patrocinada por serviço de cooperação de interesse federal, estadual, municipal ou internacional, ou, ainda, na hipótese de afastamento do servidor para participar de evento nacional ou internacional de especial interesse da Administração Municipal;

III – participar de cursos de extensão ou de aperfeiçoamento, ou, ainda, de congressos de reconhecido mérito cultural, técnico ou científico;

[9] Art. 7º A Câmara estimulará e apoiará a participação dos servidores em Congressos, Simpósios, Conferências, Debates, Seminários e eventos similares, observando os seguintes critérios:

(…)

III – havendo ocorrido pelo menos uma participação de servidor nos eventos acima mencionados, compete ao Secretário da área solicitante, Coordenador de Centro, Consultor Geral ou Procurador-Chefe, justificar a solicitação para participação em eventos subseqüentes, indicando aquele(s) no(s) qual(is) já participou o servidor e, ainda, os benefícios que resultarão para a área solicitante da nova participação;