Parecer ADM nº 0001/2020
TID nº 18729200
Ref.: fornecimento de declaração de prestação de serviço à funcionária ascensorista e copeira empregada de empresa terceirizada xxxxxxxxxxxxxxxxx.
Dra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de expediente encaminhado a esta Procuradoria pela Secretaria Geral Administrativa, para manifestação sobre a possibilidade de fornecimento de declaração de prestação de serviços a empregados terceirizados.
A consulta advém de requerimento de declaração de prestação de serviços formulado por empregada terceirizada que presta serviços como ascensorista e copeira à empresa terceirizada xxxxxxxxxxxxxxxxx, contratada pela Câmara Municipal de São Paulo, para fins de obtenção de financiamento imobiliário.
É o breve relato. Passo a opinar.
Devemos, inicialmente, traçar as principais características do instituto da terceirização.
A terceirização implica no estabelecimento da relação de trabalho temporário com a empresa prestadora de serviços, de modo que a tomadora dos serviços mantém um vínculo de natureza cível com aquela.
Contudo, é necessário esclarecer que não se trata de uma relação triangular: há um contrato de trabalho entre as pessoas físicas empregadas e a empresa terceirizante e um contrato entre esta e a empresa tomadora, este sem natureza trabalhista. Deste modo, não há qualquer tipo de vínculo entre os funcionários terceirizados e a empresa tomadora, por isso, a triangularização não está presente na terceirização.
Sobre o tema da terceirização, o Tribunal Superior do Trabalho possui a Súmula n° 331, que colacionamos:
Súmula nº 331 do TST
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Pelo que se observa das disposições do entendimento sumulado do TST, a terceirização somente gera vínculo de emprego entre a empresa prestadora do serviço e os seus funcionários, afastada a relação trabalhista destes para com a empresa tomadora, desde que não exista subordinação e pessoalidade. Somente se configurará a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora, caso a terceirizante não cumpra com suas obrigações trabalhistas e desde que a empresa tomadora tenha participado da relação trabalhista e conste do título executivo judicial.
Maurício Godinho Delgado explica, com propriedade:
Isso significa, na verdade, que a jurisprudência admite a terceirização apenas enquanto modalidade de contratação de prestação de serviços entre duas entidades empresariais, mediante a qual a empresa terceirizante responde pela direção dos serviços efetuados por seu trabalhador no estabelecimento da empresa tomadora. A subordinação e a pessoalidade, desse modo, terão de se manter perante a empresa terceirizante e não diretamente em face da empresa tomadora dos serviços terceirizados.
Oserve-se que as próprias novas regras concernentes à terceirização, em geral, igualmente enfatizam que é à empresa prestadora de serviços a quem compete contratar, remunerar e dirigir o trabalho realizado por seus trabalhadores, ao invés de ser a empresa tomadora desses serviços. Nesta linha, a regra fixada no novo art. 4°-A, §1°, da Lei n. 6.019/74. (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Tranalho-17 ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: LTr, 2018. p.557-558).
A situação, porém, é diversa quando o Ente tomador dos serviços for pessoa jurídica de direito público, pois a relação de emprego não pode ser estabelecida de forma alguma, sob pena de burla à regra constitucional do concurso público (art. 37, inciso II). Ademais, a responsabilidade subsidiária quanto às verbas trabalhistas somente se torna possível caso haja culpa in vigilando no que tange às obrigações contratuais da empresa contratada decorrentes da Lei n° 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos).
Assim, resta claro que a requerente, por ser funcionária terceirizada, não mantém qualquer tipo de vínculo com esta Edilidade, não sendo sua empregada. Não há relação de pessoalidade em relação a esta Casa Legislativa, de modo que os funcionários terceirizados podem ser substituídos pela empresa terceirizante, à revelia da tomadora final de seus serviços, qual seja, a Câmara Municipal de São Paulo. Destarte, não há, por parte da Edilidade, o controle da prestação de serviços de cada funcionário terceirizado de suas contratadas. Nem poderia ser diferente sob pena de, em havendo a subordinação, e a consequente caracterização de relação de emprego, restar caracterizada a violação à regra do concurso público.
Diante de todo o exposto, entendemos não ser viável o fornecimento de declaração de prestação de serviços aos funcionários terceirizados, tendo em vista que os serviços não são prestados diretamente a esta Edilidade, cabendo ao seu empregador direto todas as obrigações trabalhistas e as suas obrigações acessórias.
É a minha manifestação, que submeto à elevada apreciação de V.Sa.
São Paulo, 07 de janeiro de 2020.
Cíntia Laís Corrêa Brosso
Procuradora Legislativa
OAB/SP 319.729