Parecer n.º98/2013
Processo nº 997/2011
TID. XXXXXXXXX
Assunto: Inexecução contratual – Defesa Prévia – Aplicação de penalidades – Procedimentos – Percentual
Sr. Procurador Legislativo Chefe
Trata-se de manifestação da Secretario Geral Administrativo a fls 3912, quanto à aplicação de penalidade a empresa de prestação de serviço de assistência técnica, suporte e atualizações, conforme descrição e condições constantes no Termo de Contrato nº 51/2011, por inércia da contratada no cumprimento do ajuste, tanto no andamento dos serviços quanto aos prazos, por atraso no atendimento das solicitações do gestor do contrato.
Preliminarmente cabe frisar que em relação às penalidades administrativas, o artigo 54 do Decreto Municipal nº 44.279/2003 estabelece:
“art. 54. As penalidades administrativas são aquelas previstas na legislação federal, impondo-se para sua aplicação a observância dos seguintes procedimentos:
I- proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato ao titular da pasta, mediante caracterização da infração imputada ao contratado;
II- acolhida a proposta de aplicação de sanções de advertência e multa, intimar-se-á o contratado nos termos do artigo 57 deste decreto, devendo, nas propostas de aplicação das demais sanções, ser o contratado intimado na pessoa de seu representante legal, pessoal ou por carta com aviso de recebimento;
III- observância do prazo legal para apresentação de defesa pelo contratado;
IV- manifestação dos órgãos técnicos e da área jurídica sobre as razões de defesa
V- decisão da autoridade competente;
VI- intimação do contratado
VII- observância do prazo legal para interposição de recurso.”
O Decreto Municipal nº 44.279/2003 é aplicável às licitações e contratos administrativos desta Casa Legislativa, por força do ato nº 878/2005.
Pelo ato 832/2003, alterado pelo ato 840/2004, a E. Mesa delegou à SGA, no artigo 1º, inciso XXVII, na redação dada pelo ato 840/2004, a competência para “determinar a aplicação de multa por mora, garantida a defesa prévia, nos casos de atraso injustificado na execução dos contratos, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, nos termos da Lei Federal 8.666/93 e Lei Municipal 13.278/02.
Outrossim, a lei federal nº 8.666/93 no art. 86, assim prevê:” O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato”
Assim, pelo supramencionado, a Unidade Gerenciadora do Contrato deve se manifestar sobre a propositura das penalidades à empresa contratada.
Destarte, foi enviado ofício SGA nº 142/2013 a fls. 3818/3819, a empresa contratada comunicando o fato ocorrido informando que seriam aplicadas as seguintes penalidades a contratada:
a) item 1.2 – multa por dia de atraso injustificado em relação aos prazos fixados no cronograma físico financeiro: de 0,3 %(três décimo por cento) sobre o valor do contrato, até no máximo de 20( vinte) dias;
b) item 11.5 – multa pela inexecução parcial do contrato: 10% (dez por cento) sobre o valor contratual;
c) Item 11.4 – multa por desatendimento das determinações da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar execução do contrato : 1% do valor contratual;
d) Item11.7 – “Suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de até 02 (dois) anos, configurada a gravidade das irregularidades cometidas”.
Após, foi possibilitado o oferecimento de defesa prévia, o que foi realizado, como se observa a fls. 3828/3833.
Após o oferecimento da defesa mencionada, foi realizada cuidadosa análise pelo SGA.3, a fls. 3908/3910 que em minuciosa manifestação concluiu em linhas gerais o quanto segue:
a) não procede a alegação de mudança geral do escopo, uma vez que foram apenas propostas adequações, acréscimos e supressões, que apenas serão analisados pela comissão de fiscalização no momento da entrega do projeto executivo que ainda não foi elaborado pela contratada cf. fls. 3909.
b) é infundada a alegação de que não havia previsão adequada para o ar condicionado, uma vez que não houve aferição técnica para verificar a necessidade ou não de aumento da estrutura elétrica do Palácio Anchieta cf. fls 3909 vs.
c) Até agora só foi apresentado o projeto executivo para que fosse possível avaliar o aumento ou possível redução da estrutura do mezanino cf. fls. 3909 vs/3910.
d) O concreto utilizado é o mesmo previsto na planilha de orçamento detalhado do custo global da obra cf. fls.3910.
Deste modo, a área técnica reiterou o posicionamento anterior descrito a fls. 3806/3812, não acatando os argumentos apresentados na defesa prévia da empresa.
Passo a análise:
Primeiramente, não se pretende adentrar análise do conteúdo técnico da manifestação, até porque não detemos conhecimentos suficientes para fazê-lo, mas apenas se pautar na análise do aspecto jurídico da questão:
Verifica-se que no presente caso, a teor de farta documentação trazida no bojo dos autos, ficou demonstrado que a empresa se encontra atrasada no seu cronograma de execução da obra, e por isto foi sugerida a autoridade que aplicasse as penalidades do item 1.2 multa por atraso por dia, item 11.5 multa por inexecução parcial, 11.4 multa por desatendimento das determinações da autoridade 11.7 suspensão de licitar com a Administração.
É um caso flagrante de descumprimento contratual. Sobre este instituto jurídico assim dispõe Hely Lopes Meirelles:
“Inexecução ou inadimplência do contrato é o descumprimento de suas cláusulas, no todo ou em parte. Pode ocorrer por ação ou omissão, culposa ou sem culpa, de qualquer das partes, caracterizando o retardamento (mora) ou descumprimento integral do ajustado. Qualquer dessas situações pode ensejar responsabilidade para o inadimplente e até mesmo propiciar a rescisão do contrato, como previsto na lei (arts. 77 a 80).
Essa inexecução ou inadimplência tanto pode referir-se aos prazos contratuais (mora), como ao modo de realização do objeto do ajuste, como à sua própria consecução, ensejando, em qualquer caso, a aplicação das sanções legais ou contratuais, proporcionalmente à gravidade da falta cometida pelo inadimplente” (grifos nossos) (cf. HELY LOPES MEIRELLES in “Direito Administrativo Brasileiro”, 25ª ed, Malheiros, p. 223)
Diante disso, no presente caso, é importante salientar que pelo que consta no presente processo se deu a inexecução parcial do contrato, ou seja, a execução do serviço foi realizada, mas de maneira diferida do que pretendido originalmente pela administração.
Entendo, que são cabíveis, neste momento, aplicação de duas das quatro penalidades apontadas, sem embargo que oportunamente poderão ser aplicadas as demais caso a conduta se mantenha, a saber, as constantes do item 1.2, multa por atraso por dia e item multa por desatendimento das determinações da autoridade.
Isto porque, para imputação de penalidades às contratadas existem critérios que devem ser respeitados para que não sejam feridos os direitos dos administrados em face da Administração.
Forçoso reconhecer, inicialmente, diante dos fatos narrados, que não houve afronta ao princípio da ampla defesa e do devido processo legal, já que a apelada foi notificada para se defender e exerceu o seu direito de defesa a fls.
Não obstante, deve-se verificar que, segundo consta do processo a empresa contratada, apesar da mora, ainda está executando suas atividades na obra, ou seja, não abandonou a obra caracterizando de imediato a inexecução total do contrato.
Observa-se que entre as possibilidades fáticas que poderiam se apresentar, a execução contratual pela contratada se encontra na faixa localizada entre a execução total e inexecução total. Assim, a conduta da contrata se encontra próxima à da inexecução parcial.
Nesta linha, respeitando o que foi apresentado o administrador, na aplicação da sanção administrativa, deve considerar aquilo que melhor preserva o interesse público, devendo ser coibidas a desproporcionalidade e a arbitrariedade.
Para auxiliar o administrador, existem mecanismos jurídicos, entre eles, e o que é mais adequado ao caso concreto, o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade do ato a situação que demandou a sua expedição, que nada mais é do que um desdobramento do princípio da legalidade para que no caso concreto seja feita uma verificação se a aplicação pura e simples da lei não vá causar uma situação injusta..
Assim, o princípio da proporcionalidade, deve ser compreendido como um mandamento de otimização e garantia a todo direito fundamental, em situação de conflito com outro ou outros direitos fundamentais, na medida do jurídico e faticamente possível, possuindo em seu corpo um feixe de três princípios parciais: princípios da proporcionalidade em sentido estrito ou máxima do sopesamento, princípio da adequação e princípio da exigibilidade ou máxima do meio mais suave.
Este princípio requer inúmeras vezes que o aplicador do direito proceda, ao exarar um ato decisório, ao efetuar uma prévia reflexão com a finalidade de se permitir com esta necessária introspecção a ponderação em face dos fatos e hipóteses apresentados. Este ato decisório deve se pautar essencialmente a garantir a escolha da hipótese que contenha a maior racionalidade das possíveis decisões encontradas, sempre com enfoque no atendimento ao imperativo de realização de justiça, que é imanente ao princípio.
Consistente, todavia, a defesa dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, porquanto “ainda quando se insista acerca da legalidade e da ausência de discricionariedade, é pacífico que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade e a reprobabilidade da infração. São inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanções excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade apurados. O tema traz à lume o princípio da proporcionalidade. Aliás, a incidência do princípio da proporcionalidade no âmbito do processo administrativo federal foi objeto de explícita consagração por parte do art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 9.784, que exigiu “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público” (v. JUSTEN FILHO, MARÇAL, “Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico”, Dialética, 3ª ed., 2004).
A vinculação do princípio da proporcionalidade por via dos direitos fundamentais justifica o entendimento de que qualquer manifestação do poder público deve render-lhe obediência, pois se modera pela necessidade que o operador jurídico tem de analisar o caso concreto em cotejo com a norma aplicável, e, ao utilizá-la, deverá adequá-la à realidade vigente em determinado período e para determinada realidade. Afinal, o que se almeja é a garantia aos indivíduos de direitos fundamentais que não podem ser menosprezados a qualquer titulo.
Considerando o atenuante, as penalidades previstas na Lei nº 8.666/93 devem ser aplicadas de forma proporcional. No mesmo sentido já se posicionou esta Eg. Sexta Câmara de Direito Público:
“Quanto à suspensão do direito de licitar e de contratar pelo prazo de vinte e quatro meses, embora prevista no edital e no contrato, considerando-se o valor da multa já aplicada (pouco mais de quatro mil reais), mostra-se excessiva a aplicação concomitante de pena tão severa. Realmente, o art. 87 da Lei de Licitações autoriza aplicação conjunta das penalidades previstas (advertência, multa, suspensão temporária e declaração de inidoneidade), mas, à evidência, devem refletir razoabilidade e proporcionalidade. Comentando o dispositivo, Marcai Justen Filho insiste na ‘tese da impossibilidade de atribuição de competência discricionária para imposição de sanções, mesmo quando se tratar de responsabilidade administrativa A ausência de discricionariedade refere-se, especialmente, aos pressupostos de imposição da sanção Não basta a simples previsão legal da existência da sanção O princípio da legalidade exige a descrição da hipótese de incidência da sanção’, citando precedente do Tribunal de Contas da União, no acórdão n° 2558/2006 ‘O âmbito de discricionariedade na aplicação de sanções em contratos administrativos não faculta ao gestor, verificada a inadimplência injustificada da contratada, simplesmente abster-se de aplicar-lhe as medidas previstas em lei, mas sopesar a gravidade dos fatos e os motivos da não execução para escolher uma das penas exigidas nos arts 86 e 87 da Lei n 8 666/93, observado o devido processo legal’ (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13a ed , Dialética, pág 853/854)” (AC nº 994.09.239883- 5, rel. Des. Oliveira Santos j. de 03.05.2010, v.u.)
E assim tem entendido o Tribunal de Justiça de São Paulo, que em inúmeras oportunidades tem afastado ou mitigado a aplicação de multas em virtude do desatendimento deste princípio como se segue:
CONTRATO ADMINISTRATIVO – AÇÃO DECLARATORIA DE NULIDADE DE MULTA CONTRATUAL CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO PARCIALMENTE PROCEDENTE -REDUÇÃO EQÜIIATIVA DA PENALIDADE EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE DIANTE DA INEXECUÇAO PARCIAL DO CONTRATO- PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO MITIGADO EM RAZÃO DA ORDEM CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA ESTABELECIDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E PELA APLICAÇÃO SUPLETIVA DOS PRINCÍPIOS DA TEORIA GERAL DOS CONTRATOS E DO DIREITO PRIVADO AOS CONTRATOS PÚBLICOS – INTELIGÊNCIA DO ART. 54, DA LEI N”8.666/93 E 413, DO CÓDIGO CIVIL – RECURSOS VOLUNTÁRIO E E OFFICIOIMPROVIDOS.CONTRATO ADMINISTRATIVO -AÇÃO DECLARATORIA NULIDADE DE MULTA CONTRATUAL CUMULADA CO,REPETIÇÃO DE INDÉBITO PARCIALMENTE PROCEDENTE-RECURSO ADESIVO- MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DA SUCUMBENCIA- LEGITIMIDADE RECURSAL DO ADVOGADO ASSEGURADA PELA SÚMULA 306, STJ-A REGRA CAPITULADA NO ART. 20, § 4º, CPC, APLICÁVEL QUANDO VENCIDA A FAZENDA PÚBLICA, NÃO IMPLICA NO ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM PARÂMETROS INFERIORES AO LIMITE MÍNIMO CONSTANTE DO § 3″ – RECURSO PROVIDO PARA FIXÁ-LOS EM 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃOCONSTITUIÇÃO FEDERAL548.666413CÓDIGO CIVIL 20§ 4º CPC
(1262252720078260000 SP 0126225-27.2007.8.26.0000, Relator: Ferraz de Arruda, Data de Julgamento: 19/01/2011, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 08/02/2011)
Agravo de Instrumento.Medida Cautelar Inominada. Pedido de suspensão de sanção administrativa contratual. Contrato celebrado visando fornecimento de gêneros alimentícios perecíveis para a Penitenciária de Presidente Prudente. Alegação de inexecução parcial de contrato. Procedimento administrativo instaurado com aplicação de sanção administrativa restritiva da liberdade de licitar e contratar com a administração Estadual e multa de 20%. Pedido de liminar concedido no Juízo “a quo” para suspender a pena de multa e suspensão do direito de licitar. Inconformismo da Fazenda Pública. Manutenção da decisão por seus próprios e jurídicos fundamentos.Agravo improvido.
(994093905753 SP , Relator: Gama Pellegrini, Data de Julgamento: 02/03/2010, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/03/2010)
Deste modo, tendo em vista que é a primeira oportunidade em que a contratada está sendo apenada, e apesar de graves e contundentes as alegações apresentadas, faz-se necessário que se atenda a razoabilidade e a proporcionalidade para que estes princípios não sejam feridos.
Outrossim, é importante lembrar que seria prudente que os valores decorrentes da aplicação da multa sejam primeiramente descontados da garantia contratual apresentada pela contratada, desde que estes valores sejam suficientes para tanto. Esta é a solução prevista na lei e recomendada pelo Tribunal de Contas da União – TCU:
Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes consequências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:
(…)
III – execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;
Art. 86. (…)
§ 2° A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.
Acórdão TCU 670/2008 Plenário
Estabeleça, nos casos de atraso injustificado na execução do contrato, desconto da respectiva multa da garantia do contratado e, caso seja esta insuficiente, desconto dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração, de modo a ajustar os referidos dispositivos aos ditames do Art. 86 da Lei nº 8.666/1993.
Inclua, no edital, item específico alusivo às sanções para o caso de inadimplemento, de modo a conformá-lo à exigência constante do Art. 40, inciso III da Lei nº 8.666/1993
Sugere-se portanto, que por ora seja aplicada as penalidades previstas nos item 1.2 – multa por dia de atraso injustificado em relação aos prazos fixados no cronograma físico financeiro e Item 11.4 – multa por desatendimento das determinações da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar execução do contrato, por atenderem plenamente o princípio da proporcionalidade, sem prejuízo de posteriormente caso a contratada continue em mora sejam aplicadas novas penalidades por este descumprimento. Bem como, os valores referentes à multa sejam descontados inicialmente da garantia contratual, pelos motivos acima apresentados.
É o parecer que submeto à elevada apreciação de V. Sª.
São Paulo, 12 de abril de 2013.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 260.308