Processo nº 745/2008
Parecer nº 93/09
Assunto: Contrato- inexecução – penalidade – aplicação
Sr. Procurador Legislativo Chefe,
Esta Edilidade celebrou o contrato nº 54/2008 com a empresa XXX, referente a 70 assinaturas de serviço de acesso móvel à Internet.
O contrato decorreu de licitação, na modalidade de Pregão (nº 42/08). Constatou-se o atraso injustificado e por fim a inexecução total do ajuste. Os pareceres de nºs 17/09 e 56/09 relatam a seqüência dos fatos, a observância do devido processo legal e a inexecução total do ajuste, o que ensejou a aplicação das sanções de multa e de suspensão do direito de licitar e de contratar com a Edilidade, nos termos legais e contratuais.
Preliminarmente, consigne-se que o ato recorrido não foi praticado pela Comissão de Julgamento de Licitações, de vez que suas atribuições se encerraram com a adjudicação do objeto. O recurso haveria de ser dirigido à Mesa Diretora, a quem compete, nos termos legais e regimentais, a assinatura de contratos e aplicação de penalidades.
No mérito, a Contratada afirma que o atraso na entrega dos materiais decorreu de fato de terceiro, qual seja a não disponibilização de equipamentos por parte dos fornecedores.
Aduz, outrossim, o princípio da proporcionalidade, como uma das facetas do princípio da razoabilidade. Nesse sentido, alega que a Contratada teria tomado todas as providências para a execução do ajuste. Sobremais, a multa no valor de 20% do total do contrato seria defesa, em função do Decreto 22.226/33. Na mesma esteira, seria excessiva e desproporcional a aplicação da sanção do direito de licitar e de contratar com a Edilidade.
Finalmente, a Contratada esclarece que não respondeu aos ofícios enviados em razão de não terem sido recebidos pela área responsável.
Os argumentos aduzidos pela Contratada não parecem suficientes para elidir a aplicação das sanções impostas.
O contrato estabeleceu claramente o prazo para execução (cláusula 3.2.1). A Contratada não ofereceu, tempestivamente, qualquer solicitação de dilação de prazo, facultada pela lei (art. 57, § 1º. Inc. II da Lei nº 8.666/93). Os autos documentam a correspondência entre as partes, com explícita advertência em relação às sanções contratualmente previstas, em face da inexecução do ajuste (fls. 363/364). Formalizou-se, ainda ofício à empresa, com endereço constante da filial em São Paulo no preâmbulo contratual, e comprovação mediante carta registrada, quanto ao prazo para apresentação de defesa prévia (fls. 367/369). A inércia da Contratada ensejou a aplicação das sanções previstas legal e contratualmente. A sanção aplicada é precisamente aquela prevista no contrato para situação de inexecução total (cláusula 9.1.5).
Ora, o processamento da licitação admite a impugnação ao edital. Verifica-se que a então licitante XXX serviu-se dessa faculdade, no momento oportuno, em relação à cláusula de multa, que considerou abusiva (fls. 194). A Comissão de Julgamento de Licitações não acolheu tal alegação, considerando que a multa de maior percentual referia-se precisamente à infração de maior gravidade (fls. 206), observando, precisamente, o princípio da proporcionalidade. A lei nº 8.666/93 – que estabelece normas gerais em matéria de licitação e contratos nas três esferas de governo – não traz critério restritivo neste aspecto. Cabe ainda observar que o Decreto federal a que alude a Contratada não se aplica no âmbito municipal, haja a vista a autonomia das esferas de governo.
Não cabe, na fase atual, a desconsideração do percentual de multa contratualmente previsto para a sanção correspondente. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada (art. 41, caput, da Lei nº 8.666/93).
De outro turno, o argumento da “proporcionalidade” não socorre a Contratada. A sanção aplicada revela-se, com efeito, adequada e proporcional à infração. Se não, vejamos:
O processo que deu origem à presente contratação teve início em junho de 2008 (fls. 1). Após a tramitação interna, pesquisa de preços, elaboração de edital, publicação em diário oficial, processamento da licitação, e finalmente assinatura do ajuste, a Contratada, intimada sob diversas formas, não apresentou qualquer justificativa para o atraso na execução, que se prolongou por mais de 30 dias. Todo o tempo e recursos envolvidos para a observância do devido processamento da licitação foram desperdiçados em função da inércia da Contratada. E, após a aplicação da sanção, vem apresentar recurso administrativo alegando fato de terceiro, porém desacompanhado de qualquer prova documental.
Ora, a sanção de multa de 20% sobre o valor contratual assume módico valor – menos de R$ 10 mil reais – se confrontada com o dispêndio de tempo, de trabalho e de recursos empregados para a culminação da contratação em tela.
Tenha-se em conta, ainda, que a Administração mantinha outro contrato com a mesma empresa (nº 37/09) no qual também se constataram irregularidades na execução do serviço, inclusive com proposta de aplicação da sanção de suspensão do direito de licitar e de contratar com a Edilidade (Parecer nº 19/09), cuja cópia tomo a iniciativa de anexar. Portanto, não houve por parte da empresa uma falta isolada, mas cometimento reiterado, no âmbito de outro contrato mantido com a Edilidade.
Nesse contexto, a suspensão do direito de licitar e de contratar com a Edilidade revela-se como o único meio de proteger a Administração contra o risco de sujeitar-se novamente a tal desperdício de tempo e de recursos. Frise-se que a Contratada foi explicitamente advertida, em diversas oportunidades, sem apresentação de defesa prévia. E, em fase recursal, vem alegar inocorrência de culpa, porém sem a competente prova de suas alegações.
De todo o exposto, quer-me parecer que o recurso poderá ser recebido, porém, no mérito, indeferido.
É a manifestação, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 9 de março de 2009
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo