ACJ – Par. nº 093/05

Ref: Ofício nº 004/CG/2005
Interessado: Fundação Padre Anchieta
Assunto: Comissionamento de funcionário desta Casa;
fundação pública; administração direta por definição constitucional; possibilidade.

Sr. Advogado Supervisor,

A Fundação Padre Anchieta solicita o comissionamento em seu favor da funcionária desta Casa, xxxxxxxxxx, sem prejuízo e demais vantagens de seu cargo.

É prática legal e comum o comissionamento de funcionários entre órgãos da administração pública e entes estatais das diversas esferas, devendo a administração analisar a conveniência e oportunidade desse procedimento.

Assim dispõe o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo:

“Art. 45 – Nenhum funcionário poderá ter exercício em unidade diferente daquela em que for lotado, salvo nos casos previstos neste Estatuto ou mediante prévia autorização do Prefeito.
§ 1º. – O funcionário poderá, ser, a critério e por autorização do Prefeito, afastado junto à Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal.
§ 2º. – O afastamento de que trata o parágrafo anterior será permitido, com ou sem prejuízo de vencimentos, por prazo certo.” (grifado)

A fim de afastar antecipadamente eventual questionamento acerca do comissionamento em favor de fundação, há que se tecer alguns comentários.

Em que pese revestir forma prevista em direito privatista, a Fundação – que possui sua razão de ser no patrimônio destinado a uma determinada finalidade – integra a administração pública.

Prevê o art. 37, da Constituição Federal de 1988, em seu “caput”:

“Art. 37 – A administração pública direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade (…)”. (grifado)

Essa redação dirimiu qualquer questão acerca das normas aplicáveis às fundações ditas públicas, quando instituídas pela Administração para fim de interesse público.

É nesse sentido o entendimento da Profª. Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“Quando o Estado institui pessoa jurídica sob a forma de fundação, ele pode atribuir a ela regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeições que lhe são próprias, ou subordiná-las ao Código Civil, neste último caso, com derrogações por normas de direito público. Em um e outro caso se enquadram na noção categorial do instituto da fundação, como patrimônio personalizado para a consecução de fins que ultrapassam o âmbito da própria entidade.” (in Direito Administrativo, ed.Atlas, 2000, 13ª. edição, pág. 365).

E conclui:

“ À vista dessas considerações, pode-se definir a fundação instituída pelo poder público como o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de auto-administração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei.” (ob. cit., pág.366).

Diante de tudo o quanto esposado, não vejo óbice legal no atendimento da solicitação de comissionamento, saldo se relativo ao arbítrio da Administração.

Este é o parecer, s.m.j., que se submete à superior apreciação, com a devida consideração e respeito.

São Paulo, 14 de março de 2005.

ROGÉRIO JUSTAMANTE DE SORDI
Assessor Técnico Legislativo (Juri)
OAB/SP 123.722
Indexação

Comissionamento
funcionário da Casa
fundação pública
administração direta