Parecer: 88/2014
Processo 1522/2013
TID xxxxxxxxx
Assunto : Adesão a Ata para contratação de serviços de conservação e reparação em área externa e interna da Câmara Municipal de São Paulo
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O processo nº 1522/2013 foi encaminhado por SGA para manifestação e viável adesão a Ata de Sistema de Registro de Preços nº 039/SIURB/2012 referente à Concorrência/Registro de Preços nº001/12/SIURB (Proc. Administrativo da Secretaria Municipal de Infraestrutura Urbana e Obras nº 2011-0.159.142-7) e consequente elaboração de Termo de Contrato a ser celebrado com a vencedora daquele pregão xxxxxxxxxxxx. visando contratação de empresa para conservação e reparação em área externa e interna da Câmara Municipal de São Paulo.
Na justificativa apresentada pela área técnica a fls. 01/06 e 68, para a presente contratação, esta área informa que se trata de serviços de adaptações e modificações do Centro de Educação Infantil da CMSP e do portão de acesso a Rua Santo Antônio/oficina, visando atender a Portaria nº 3479/11- SME, em que se faz necessário a realização de adaptações no Centro de Educação Infantil da CMSP a fls. 67
A fls. 77 observa-se que houve autorização do órgão gestor da Ata de Registro de preços Autorização nº 697/SIURB/ ATARP12/NMPME.
Deste modo cabe fazer algumas considerações sobre o instituto da adesão a ata de registro preços, para que se possa situar a presente contratação dentro deste instituto jurídico e bem como analise sua adequação.
Analisando a questão sob o prisma da Teoria Geral dos Contratos, é possível afirmar que os instrumentos de registro de preços possuem determinadas características que nos permitem aferir a nítida presença de aspectos que os aproximam de avenças de natureza contratual. Maria Helena Diniz leciona que
“o contrato é o acordo entre a manifestação de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”.
A característica principal do conceito de contrato não reside na bilateralidade ou na paridade entre as obrigações impostas às partes que o celebram.
Isto porque, o ordenamento jurídico admite a existência de contratos em que as obrigações estipuladas não necessariamente correspondem, em onerosidade, entre as partes contratantes. Na verdade, permite, até mesmo, que o ônus das obrigações assumidas no contrato recaia totalmente sobre uma das partes. Nem por isso se diz que a avença perde seu caráter contratual.
Partindo do geral para o específico se verifica que especificamente na hipótese dos instrumentos de registro de preços, quando os interessados comparecem aos certames licitatórios e manifestam sua vontade de registrar preços se obrigam à posterior e eventual contratação, temos, portanto, uma espécie de contrato.
Com isso não importa se, depois de firmada a ata de registro de preços, a decisão quanto à contratação recairá somente sobre a Administração. O fato é que o detentor da ata, em momento algum, é compelido a celebrar o instrumento registral, por sua natureza eminentemente bilateral, assim é possível dizer que os instrumentos de registros de preços em muito se aproximam dos contratos preliminares, também designados pré-contratos.
Este é o entendimento do Prof. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes para quem a ata de registro de preços consiste em uma “manifestação de vontade válida, embora encontre nítidos contornos de pré-contrato de adesão”.
Após descobrimos que modalidade de contratação se trata a Adesão a Ata é interessante que a questão seja analisada mais detidamente pelo ângulo do regime jurídico administrativo o qual reconhece, em favor da Administração Pública, supremacia em relação aos particulares nas avenças em que o Estado figure. Por isso, quando se trata do regime jurídico dos contratos administrativos, admite a Lei que existam cláusulas exorbitantes capazes de materializar a supremacia da Administração, entre as quais se destaca a possibilidade de alteração unilateral dos contratos.
A existência de cláusulas exorbitantes não impede que se reconheçam a existência de direitos em favor do contratado, até porque pensamento neste sentido feriria a própria Constituição Federal.
Nesse sentido, em que pese à possibilidade de alterações unilaterais dos contratos por parte da Administração, estas alterações ficam submetidas as balizas referentes aos percentuais máximos estabelecidos pelo § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 (25% nos contratos em geral e 50% no caso de reforma de edifício ou equipamento).
As alterações contratuais, no entanto, jamais podem servir de substrato para que se desvirtue o objeto da avença, nem pelo órgão gestor e muito menos pelo órgão aderente, uma vez que este último querendo contratar objeto diverso daquele licitado é livre para promover a sua própria contratação e lá delimitar por meio do termo de referência o que realmente pretende licitar.
Sobre a questão é importante verificar o disposto, a propósito, na conclusão pacificada pelo Tribunal de Contas da União, na Decisão Plenária de nº 215/99, conforme excertos a seguir transcritos:
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:
8.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º da Lei nº 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder à Consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho, nos seguintes termos:
a) tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei.
Diante disso, não se pode, portanto, em princípio, fazer incidir as disposições que tratam dos acréscimos contratuais sobre as atas de registro de preços em virtude da incompatibilidade daquelas normas com a natureza de tais instrumentos.
Finalmente, após esta breve consideração, deve-se analisar se a presente contratação tem objeto diverso, pelo menos em parte, do contrato nº 29/2013 já firmado com o empresa xxxxxxxxxxxxxxxx. Por se tratar de análise técnica é necessário que também conste informação sobre este ponto principalmente nos serviços de reparação.
Destarte, observa-se que não foi elaborado mapa de preços por SGA-22, e sim em substituição fora juntado por SGA. 3 orçamento detalhado do custo global da obra a fls. 63 em que é feita a comparação entre a ATA de Registro de preços com a tabela EDIF. Assim apenas para cumprimento do que dispõe o art. 3º do Ato nº 775/02 da Mesa da Câmara se pede que seja apresentada a justificativa pela área desta opção.
Outrossim, por se tratar de objeto preponderantemente técnico, é oportuno e prudente que o órgão gestor analise a minuta detidamente para verificar se esta atende as necessidades desta Edilidade no que tange ao objeto contratado, no que se refere ao cronograma de entrega, forma de pagamento, soluções, questão da garantia, e atividades correlatas à execução, principalmente a parte da fiscalização.
Além disso, não consta ofício consultando a empresa ganhadora da Ata, nem sua resposta, apesar de constar assinatura no Memorial Descritivo se faz necessário o cumprimento desta formalidade legal.
A fls. 84 o SGA. 23 indica a dotação orçamentária a ser onerada do orçamento do exercício correspondente.
Assim segue minuta para apreciação de V.Sa., sendo certo, ainda que a referida empresa indicou quem subscreverá o instrumento por mensagem eletrônica a qual acompanham CTM, INSS, CADIN , FGTS.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 09 de abril de 2014.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 260.308
