Parecer nº 83/09
Ref. Processo Administrativo nº 05/2008
TID xxxxxxxxxx
Assunto: Contrato – TV Câmara – Regularização

Sr. Procurador Supervisor,

Às fls. 752/753 do Processo Administrativo nº 05/2008 SGA.24 indaga acerca de alguns aspectos ainda obscuros relativos à execução do Termo de Contrato nº 23/2008, celebrado entre a Edilidade e a XXX. Tais questionamentos dizem respeito ao fiel cumprimento das recomendações exaradas no parecer nº 412/2008 desta D. Procuradoria, abaixo alinhadas.

I – Quanto à eleição da via arbitral

Às fls. 719 do mencionado Processo Administrativo, recomendou-se que a contratada apresentasse cópia de contrato de compromisso arbitral firmado com cada um dos funcionários que tiveram regularização retroativa através de arbitragem. A medida seria necessária tendo em vista que a validade das sentenças arbitrais obtidas é dependente direta de uma manifestação escrita livre de quaisquer vícios por parte dos interessados.
No ofício de resposta da XXX, acostado às fls. 728/730, porém, não houve manifestação quanto a esse ponto. Reitera-se, nesta oportunidade, a imprescindibilidade da adoção da medida sugerida, haja vista que nos contratos de prestação de serviços com cada um dos funcionários não se estabelece a eleição da via arbitral, como a seguir é demonstrado pela transcrição de cláusula presente em todos os termos de contrato, constantes às fls. 299/361:

“CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA – DA ELEIÇÃO DO FORO
11.1 – As partes elegem o Foro Central da Comarca de São Paulo, SP, com exclusão e renúncia de qualquer outro por mais privilegiado que seja, para dirimir quaisquer questões ou litígios oriundos do presente contrato e seus efeitos.”

Tampouco se verificou, de acordo com fls. 420/440, cláusula compromissória presente nos termos de rescisão contratual. Dessa forma, rejeita-se a possibilidade de haver essa disposição, restando, tão somente, a opção de adoção de contrato de compromisso arbitral como modo de definir a escolha dessa via, como prescreve a Lei nº 9.307 de 1996, Lei de Arbitragem, nos dispositivos abaixo transcritos:

“Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
(…)
Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.
§ 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.
§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.
(…)
Art. 32. É nula a sentença arbitral se:
I – for nulo o compromisso; (… )”.

Nesse sentido, ainda, é a lição de Jorge Luiz Souto Maior: “para a instituição da arbitragem é preciso que as partes estejam de acordo ao elegerem esta técnica para a solução do seu conflito” . Segundo o doutrinador, “o desrespeito dos princípios gerais do processo justifica a anulação da sentença arbitral” . Além disso, com base na Corte européia dos direitos do homem, só cabe renunciar à Justiça estatal quando a escolha for “livre, sem coação e manifestada inequivocadamente”, e, ainda, entendem Serge Guinchard, Monique Bandrac, Xavier Lagarde e Mélina Douchy que também se requer a aplicação de um mínimo de princípios processuais, tais como o princípio do contraditório e o dever de lealdade .
Legislação e doutrina, portanto, são claras quanto à necessidade de haver um instrumento, por escrito, comprovando a eleição da via arbitral, e do mesmo ser válido, demonstrando a vontade hígida das partes em celebrar o compromisso. De tal modo, deduz-se logicamente que, a fim de evitar quaisquer encargos para a fundação e, consequentemente, para a Edilidade, a apresentação destes instrumentos é indeclinável.
Na oportunidade, pois, renova-se a recomendação da contratada apresentar os instrumentos de contrato de compromisso arbitral que confiram validade às sentenças apresentadas no que diz respeito à regularização retroativa dos profissionais sob regime autônomo.

II – Quanto ao recolhimento previdenciário e encargos trabalhistas dos profissionais antes contratados sob regime de trabalho autônomo

A XXX apresentou sentenças proferidas em Câmara Arbitral – cujas decisões são irrecorríveis – chegando a um acordo com cada um dos trabalhadores, caso a caso, quanto aos valores devidos a título de verbas rescisórias, incluindo aviso prévio, 13º, férias.
Reconhecia-se, portanto, que o vínculo entre as partes era de emprego, mas se admitia um acordo em relação a valores devido pelo empregador.
Por tal acordo, a questão ficava sanada entre as partes, cabendo à XXX, perante os órgãos federais responsáveis pelo recolhimento do FGTS e INSS, o recolhimento dos débitos reconhecidos relativos ao período.
Todavia, a XXX vem afirmar (fls. 723) que “em melhor análise sobre o assunto, concluímos que as verbas rescisórias constantes no termo de homologação referem-se apenas a indenizações, assim, essas verbas não têm incidência nas contribuições previdenciárias”. E aduz, ainda, que “consta no acordo firmado que as verbas ali creditadas referem-se à indenização de diferença de FGTS e multa de 40% do FGTS, não sendo devidas as referidas contribuições previdenciárias”.
A argumentação labora em equívoco, eis que:
a) a Decisão da Egrégia Mesa nº 401/2008 exigiu expressamente (fls.340):
“contratação sob regime celetista de todos os profissionais que prestam serviços no âmbito da relação contratual inclusive com comprovação dos recolhimentos previdenciários e trabalhistas, determinando-se igualmente a regularização retroativa à data da assinatura do contrato com a Edilidade”
b) as sentenças arbitrais aludem precisamente às verbas rescisórias – aviso prévio, FGTS, 13º – que incidem precisamente em função do reconhecimento do vínculo de emprego.
Caberia à Contratada comprovar o cumprimento daquilo a que se obrigou perante o Tribunal de Mediação e Arbitragem, in verbis:
“a demandante obriga-se a cumprir fielmente as disposições legais referentes aos recolhimentos do FGTS e às contribuições sociais, em especial as previstas na lei complementar nº 110/2001, bem como contribuições previdenciárias”.
A XXX, porém, não comprovou a regularização retroativa do recolhimento dos encargos trabalhistas e previdenciários.
E vem alegar, neste passo, que as verbas acordadas nas sentenças arbitrais teriam cunho “indenizatório”.
Se assim fosse, restaria descumprida a Decisão da Egrégia Mesa. E se não fosse reconhecido o vínculo empregatício, caberia o recolhimento previdenciário, porém o profissional não faria jus a valores referentes ao FGTS. É o que se depreende de uma interpretação conjunta do artigo 195 da Constituição Federal e do artigo 15 da Lei Federal nº 8.036/0990, abaixo transcritos:
O artigo 195 da Constituição Federal e o artigo 15 da Lei Federal nº 8.036/1990, abaixo transcritos, indicam o quanto segue:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;” [grifos nossos]

“Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.
§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.” [grifos nossos]

Vale destacar que, no tocante aos valores referentes ao recolhimento previdenciário, preceitua a Lei Federal 8.212/1991:

“Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
(…)
V – como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
(…)
g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).

(…)Art. 21. A alíquota de contribuição dos segurados contribuinte individual e facultativo será de vinte por cento sobre o respectivo salário-de-contribuição. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).
(…)
§ 2o É de 11% (onze por cento) sobre o valor correspondente ao limite mínimo mensal do salário-de-contribuição a alíquota de contribuição do segurado contribuinte individual que trabalhe por conta própria, sem relação de trabalho com empresa ou equiparado, e do segurado facultativo que optarem pela exclusão do direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. (Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006).
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
(…)
III – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).
(…)Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93)
§ 1o Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado. (Renumerado do parágrafo único pela Medida Provisória nº 449, de 2008)
§ 2o Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. (Incluído pela Medida Provisória nº 449, de 2008)
§ 3o As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento das importâncias devidas ser efetuado até o dia dez do mês seguinte ao da liquidação da sentença ou da homologação do acordo. (Incluído pela Medida Provisória nº 449, de 2008)”.

De outro turno, o Código Civil brasileiro, em seu artigo 603, que “se o prestador de serviço for despedido sem justa causa, a outra parte será obrigada a pagar-lhe por inteiro a retribuição vencida, e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato”. Dessa forma, o valor acordado deveria versar sobre tais determinações. Sob esses valores, que têm natureza salarial, incidiriam, também, percentuais referentes às contribuições previdenciárias.
Ocorre, porém, que as partes acordaram, nos termos de contrato de prestação de serviços, na cláusula 7.4, comum aos contratos, que não haveria quaisquer indenizações decorrentes de resilição unilateral, ressalvado o pagamento correspondente ao mês que estivesse em curso. Não há, portanto, débitos referentes ao artigo 603 supramencionado, como corrobora decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação com Revisão 977168001, abaixo ementada:

“Prestação de serviço – Ação de indenização – Rescisão unilateral do contrato – Inaplicabilidade do art 1.228 do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos, à espécie, ante a existência de previsão contratual que permitia a rescisão do contrato a qualquer tempo, mediante aviso prévio de 30 dias, sem direito a qualquer indenização ou compensação – Descumprimento do aviso prévio que apenas gera a obrigação de pagamento do período correspondente – Recurso parcialmente provido, para o fim de limitar a indenização à importância correspondente ao valor médio de um mês de remuneração.”

Nesse sentido, seria necessário providenciar o correto cumprimento da Lei 8.212/1991 retroativamente, dado que “o que gera a obrigação de recolher a contribuição previdenciária é o pagamento de verbas remuneratórias, também denominadas salariais” .
Mas os acordos, como afirmado nas sentenças arbitrais, estão a reconhecer vínculo de emprego. Entre as partes, houve o acordo; perante o competente Tribunal de Mediação e Arbitragem. Resta à Contratada a correspondente quitação de débitos previdenciários e trabalhistas perante os órgãos federais, o que não foi comprovado.

Aduz a Contratada, às fls. 728/7290 do Processo Administrativo, que em seu 5º Relatório de Atividades desenvolvidas no mês de novembro de 2008 teria apresentado comprovante de pagamento da primeira parcela do acordo homologado. SGA.24, a seu turno, infere que o recolhimento do FGTS não fora apresentado, segundo memorando às fls. 752/753. Este aspecto, portanto, não foi esclarecido.

III – Quanto às demais questões levantadas em manifestação anterior
III.1 – Estagiários executando funções referentes ao objeto do TC nº 23/2008
No que tange a situação da presença de estagiários para a execução do contrato celebrado entre a XXX e a Edilidade, foi-nos elucidado, à fl. 750, pelo Centro de Comunicação Institucional – CCI, que não mais existem estagiários do XXX mediados pela Contratada ocupando funções previstas no item 2.1.1.1 do TC nº 23/2008. A questão, portanto, queda perfeitamente regularizada.

III.2 – Necessidade de quadro de pessoal na Edilidade inteiramente composto por funcionários celetistas
Às fls 728/730, afirma a XXX ter todos seus funcionários devidamente registrados como Celetistas, o que é assistido pela manifestação de fl. 150 do Centro de Comunicação Institucional, restando a situação, dessa forma, regularizada.

III.3 – Manutenção de contrato de prestação de serviços com XXX e XXX
Informa-nos a Contratada, às fls. 728/730, que manteve a relação contratual com as empresas acima, ainda que questionada na última manifestação exarada por esta D. Procuradoria. Justifica a XXX tratar-se de contratos de locação de equipamentos e desenvolvimento de softwares específicos para a fiel execução do objeto do Termo de Contrato nº 23/2008 que a mesma mantém com a Edilidade. Nesse diapasão, mantém a XXX 01 (um) gerenciador referente a cada empresa, nas imediações externas da Casa, para acompanhar o desempenho desses serviços, os quais dizem respeito à transmissão de sinal em via de fibra ótica e da programação na Internet mediante streaming.
Mais uma vez, à fl. 750, CCI opinou no sentido desse sistema satisfazer as contingências técnicas e, ainda, sugeriu inclusão de previsão específica do tema no Termo de Contrato.
Entendendo-se que a locação de equipamentos não fere o cumprimento do objeto principal do TC nº 23/2008, temos que a situação está devidamente esclarecida, dado que o gestor do contrato da Edilidade não se opôs ao método adotado pela Contratada.

III.4 – Esclarecimento específico sobre a terceirização de serviços relativos à elaboração de projetos para a implantação da emissora via cabo e Internet
Apresentou-nos a Contratada, às fls. 731/748, contratos que celebrou com as empresas XXX e XXX, referentes, respectivamente, à implantação da emissora via cabo e via Internet.
Posto que os contratos têm por objeto o fornecimento de produtos específicos para a realização destas transmissões, seguimos a linha adotada desde o parecer 344/2008, entendendo que o fornecimento desses materiais não dizem respeito ao objeto principal do TC nº 23/2008 e, desde que não se oponha o Centro de Comunicação Institucional, tal terceirização poderá se manter, vez que os instrumentos chegaram a nosso conhecimento.
Ressalvando o acima estabelecido, cremos que este fato também está devidamente elucidado.

Como exposto, portanto, pendem de regularização, unicamente, os pontos tratados nos itens I e II da presente manifestação, quais sejam, a apresentação de termo de compromisso arbitral e comprovação dos recolhimentos retroativos relativos ao FGTS e INSS, conforme determinado pela Decisão nº 401/08 da Egrégia Mesa Diretora.

É o parecer, que submeto, junto à minuta de ofício, para a criteriosa apreciação superior.

São Paulo, 6 de março de 2009

Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo – OAB 106.017