Parecer n.º 81/2015
Processo n.º 780/2013
TID 10651253
Assunto: TC n.º 12/2014 – Prestação de serviços de telecomunicações no SME (Serviço Móvel Especializado) – XXXXXXXXXXX. – CND vencida

Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O Sr. Secretário Geral Administrativo Adjunto Substituto encaminha o presente processo para análise e manifestação desta Procuradoria, tendo em vista que a empresa encontra-se com a certidão referente às contribuições previdenciárias vencida desde 21/01/2015 e observando-se a manifestação do Gestor às fls. 292 quanto à impossibilidade de aplicação de penalidade.
Na esteira do Parecer n.º 252/03, da lavra da D. Procuradora Maria Nazaré Lins Barbosa, parece-me não haver respaldo jurídico para a suspensão do pagamento de serviços regularmente prestados.
Em relação à aplicação de penalidades, analisando o Termo de Contrato n.º 12/2014, não consta cláusula que trata especificamente da apresentação das certidões fiscais no momento do pagamento. Entretanto, trata-se de obrigação ex lege, isto é, decorrente de lei.
Com efeito, de acordo com a Lei Federal n.º 8.666/93, o contratado deve manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII).
Note-se que o presente contrato foi firmado com fundamento no art. 25, I, da Lei Federal n.º 8.666/93, ou seja, mediante inexigibilidade de licitação. De acordo com o art. 40 do Decreto Municipal n.º 44.279/03, que regulamenta a Lei Municipal nº 13.278/02, e que é adotado no âmbito desta Casa Legislativa por meio do Ato n.º 878/05:

“Art. 40. Na celebração de contratos por dispensa ou inexigibilidade de licitação, exigir-se-ão do contratado, apenas, os documentos que comprovem:
I – inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);
II – regularidade perante a Seguridade Social e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
III – regularidade perante a Fazenda do Município de São Paulo, quanto aos tributos relacionados com a prestação licitada, aplicáveis as normas do artigo 38 deste decreto”.

Outrossim, após a edição do referido Decreto, temos a Lei Municipal n.º 14.094/05 que estabelece no art. 3.º a necessidade de consulta ao CADIN Municipal:

“Art. 3º A existência de registro no CADIN MUNICIPAL impede os órgãos e entidades da Administração Municipal de realizarem os seguintes atos, com relação às pessoas físicas e jurídicas a que se refere:
I – celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam o desembolso, a qualquer título, de recursos financeiros;
II – repasses de valores de convênios ou pagamentos referentes a contratos;”
(grifos nossos)

Ademais, a apresentação de certidão negativa de débitos previdenciários constitui exigência de índole constitucional, conforme o art. 195, § 3.º, da Carta da República, que dispõe:

“Art. 195. […]
[…]
§ 3º – A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”.

Considerando os dispositivos acima, em especial, a obrigação da contratada de manter as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas no momento da contratação, parece-me possível a aplicação da penalidade prevista no subitem 9.1.3 da Cláusula Nona do Termo de Contrato n.º 12/2014:

“9.1.3. multa de 10% (dez por cento) do valor do ajuste, na hipótese de inexecução parcial ou qualquer outra irregularidade;”.

A meu ver, a ausência de regularidade fiscal pode ser enquadrada na fórmula “qualquer outra irregularidade”. Contudo, de acordo com o inciso I, do art. 54, do Decreto Municipal n.º 44.279/03, deve haver a manifestação do Gestor do contrato a esse respeito.

Não obstante, diante da ausência de CND válida, devem ser adotadas também as providências tendentes à rescisão do contrato e à abertura de processo para nova contratação, com a manifestação do Gestor, tendo em vista que a contratação deu-se por inexigibilidade de licitação, com fundamento na exclusividade da prestadora de serviços, a fim de apontar alternativas técnicas para a futura contratação.
Note-se que, questionada sobre a CND vencida, a Contratada manifestou que estava tomando as devidas providências para regularização, conforme e-mail encaminhado em 26/01/2015 (fls. 273), contudo, até a presente data a situação da empresa não foi regularizada, conforme comprovam os documentos que seguem juntados ao presente.
Observe-se que atualmente é emitida certidão conjunta de débitos relativos a créditos tributários federais e à dívida ativa da União, abrangendo as contribuições previdenciárias, conforme Portaria RFB/PGFN n.º 1.751, de 02/10/2014 e, de acordo com consulta realizada nesta data, as informações são insuficientes para a emissão da certidão por meio da Internet, o que faz presumir que a empresa mantém-se irregular.
Assim sendo, faço as seguintes recomendações, a serem submetidas à análise e deliberação superior:

1 – Que o presente processo seja encaminhado à Unidade Gestora do contrato para manifestação quanto à aplicação da penalidade prevista no subitem 9.1.3 da Cláusula Nona do TC n.º 12/2014, haja vista a possibilidade jurídica, conforme acima explicitado, bem como quanto à exclusividade da atual Contratada na prestação dos serviços objeto do ajuste e eventuais alternativas técnicas para a futura contratação;

2 – Que a Contratada seja notificada a regularizar sua situação fiscal em prazo razoável, a critério da autoridade competente, sob pena de aplicação da penalidade prevista no subitem 9.1.3 da Cláusula Nona do TC n.º 12/2014 (caso assim entenda a Unidade Gestora do Contrato) e sob pena de rescisão do contrato. Considerando o decurso de quase 2 (dois) meses, desde a última manifestação da Contratada (22/01/2015 – cf. fls. 273), fica como sugestão a concessão do prazo de 5 (cinco) dias úteis, podendo tal prazo ser concedido para regularizar a situação ou para apresentação de Defesa Prévia, conforme previsto no inciso III do art. 54 do Decreto Municipal n.º 44.279/03, em obediência aos princípios da celeridade e da economia processual.

3 – Caso a Contratada não regularize a situação no prazo estabelecido pela Administração, recomenda-se que sejam adotadas as providências tendentes à efetiva aplicação de penalidade (caso assim entenda a Unidade Gestora do Contrato) e à rescisão do contrato, bem como à deflagração de processo para nova contratação com a maior brevidade possível, a fim de evitar a manutenção do presente contrato sem atendimento da exigência constitucional de regularidade em relação aos débitos previdenciários.

Este é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.

São Paulo, 18 de março de 2015.

Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170

TC n.º 12/2014 – Prestação de serviços de telecomunicações no SME (Serviço Móvel Especializado) – XXXXXXXXXXX. – CND vencida