AT.2 Parecer nº 080/2002
Referência: Memorando n 005/2002, de 05 de fevereiro de 2002.
Interessado: DT.222
Assunto: Substituição de funcionário titular de cargo de livre provimento em comissão. Servidor celetista. Ausência de amparo legal. Exercício de função. Possibilidade. Substituto que já exerce as funções de motorista.
Sr. Assessor Chefe,
Solicita o Sr. Diretor Geral manifestação desta Assessoria quanto à possibilidade legal de se proceder à substituição de funcionário titular de cargo de livre provimento em comissão, por servidor contratado sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, bem como sobre a atribuição de gratificação de 50% (cinqüenta por cento) pelo exercício da respectiva substituição, a teor do que consta no processo n 3052/85 (cópia inclusa).
Não obstante algumas normas constitucionais e infra-constitucionais serem aplicáveis a ambos os servidores, a natureza jurídica da relação de trabalho mantida com a Administração Pública é diversa. Os servidores titulares de cargo público, efetivo ou em comissão, estão sujeitos ao regime estatutário, enquanto os empregados públicos são contratados sob o regime da legislação trabalhista.
Como bem ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, “os servidores titulares de cargos públicos submetem-se a um regime especificamente concebido para reger esta categoria de agentes. Tal regime é o estatutário ou institucional; logo, de índole não-contratual”, enquanto que os empregados públicos “sujeitam-se a uma disciplina jurídica que, embora sofra algumas inevitáveis influências advindas da natureza governamental da entidade contratante, basicamente, é a que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho” (Curso de Direito Administrativo, SP, Malheiros Ed., 1994, 5a edição, p.127).
Assim, as regras relativas à remuneração, hipóteses de demissão e exoneração, responsabilidade funcional, entre outras, são próprias e peculiares a cada regime de trabalho.
Desse modo, parece-me que a designação para substituição em cargo ou emprego deve recair sobre servidor vinculado ao mesmo regime jurídico de trabalho do servidor a ser substituído.
Em vista disso, a substituição de funcionário titular de cargo de livre provimento em comissão, por servidor contratado sob o regime da CLT, para exercício das atribuições relativas ao cargo público titularizado pelo substituído, não encontra, s.m.j., amparo legal.
O memorando n 05/2002, do DT. 222, diz respeito a situação diversa.
Cuida-se, no referido memorando, de situação em que se apresenta a necessidade de ser suprida função desempenhada por funcionário titular de cargo de livre provimento em comissão, por servidor contratado sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, na função para a qual aquele foi designado, qual seja, a função de motorista, função esta excedente àquelas do cargo para o qual foi nomeado.
Em regra tal substituição é admitida, por não se tratar de substituição no cargo, mas de substituição em função (parecer n 106/93, cópia inclusa).
Todavia, no caso em apreço, substituto e substituído já exercem a função de motorista.
Segundo informações obtidas junto ao Departamento do Pessoal, o servidor celetista em consideração foi contratado pela Edilidade para exercício da função de motorista. Já o funcionário titular do cargo de livre provimento em comissão de Subsecretário Assistente DAI-7, foi designado para exercer a função de motorista, nos termos do art. 3 da Resolução n 05, de 27 de maio de 1993, com a redação dada pelo art. 1º da Resolução nº 04, de 07 de outubro de 1998, verbis:
“Art. 3º – Os servidores lotados nos cargos de padrão DAI-2 até DAI-7, inclusive, ou comissionados nos Gabinetes ou Subsecretarias Parlamentares, poderão dirigir veículos da frota de serviço parlamentar, atendidos os seguintes requisitos: (…)
III – mantida sua lotação ou comissionamento nos Gabinetes ou Subsecretarias Parlamentares, ser, mediante memorando, colocado à disposição do Departamento de Comunicação e Transportes, respeitado o número máximo de 2 (dois) servidores por Gabinete ou Subsecretaria Parlamentar.
Parágrafo único – (…)”
Desse modo, não há que se falar em substituição no caso em tela, tendo em vista que a função a ser exercida é idêntica àquela para a qual o substituto foi contratado.
Conseqüentemente, o servidor celetista em questão poderá ser convocado, a critério da Administração, para desempenhar eventuais tarefas efetuadas preferencialmente pelo funcionário legalmente impedido, percebendo, tão-somente, remuneração por serviço extraordinário, em razão de eventual sobrejornada.
No tocante à atribuição de gratificação especial pelo exercício da assim chamada “substituição”, em qualquer das hipóteses supra examinadas, inexiste previsão legal.
De outra parte, a remuneração a que o substituto faz jus é aquela própria do cargo ou emprego do substituído, mais as vantagens pessoais que percebia, sem qualquer acréscimo. Tal ocorre para os servidores vinculados a ambos os regimes, estatutário e celetista. Senão, vejamos.
Assim dispõe o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo:
“Art. 54 – (…)
§ 3 – O substituto, durante todo o período da substituição, terá direito a receber o valor da referência e as vantagens pecuniárias do cargo do substituído e mais as vantagens pessoais a que fizer jus, podendo optar pelo vencimento ou remuneração do cargo de que é ocupante efetivo”.
No mesmo sentido, o Enunciado n 159 do Tribunal Superior do Trabalho:
“Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.”
De outro lado, quando a substituição é na função, o substituto faz jus a receber apenas as vantagens decorrentes desse exercício, em acréscimo à remuneração de seu cargo ou emprego.
Em síntese, temos que:
1. A substituição de funcionário titular de cargo de livre provimento em comissão, por servidor contratado sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, não encontra amparo legal, vez que se trata de designação de servidor para o exercício das atribuições de cargo público cujo titular encontra-se vinculado a regime de trabalho diverso.
2. Não há que se falar em substituição de funcionário titular de cargo de livre provimento em comissão, quando se tratar de ser suprido o desempenho na função de motorista, para a qual aquele foi designado a par das outras atribuições de seu cargo, por servidor celetista contratado para a função de motorista – vez que esta função do “substituído”, suprida pelo “substituto”, integra o contrato de emprego deste último, que tem por objeto, exatamente, a função de motorista.
3. Ainda que fosse admitida a substituição, em qualquer das hipóteses acima, a remuneração a ser recebida pelo substituto seria aquela relativa ao cargo ou emprego do substituído, ou da função exercida pelo mesmo, sem acréscimo da gratificação em consideração.
4. No caso em apreço, conforme antes indicado, cabe cogitar tão-somente, a título de acréscimo remuneratório pelo desempenho das funções de motorista nas condições expostas, o correspondente ao serviço extraordinário em razão de eventual sobrejornada. Importando considerar, a propósito, a informação prestada pelo setor competente, no sentido de que o servidor celetista em causa “percebeu 44 (quarenta e quatro) horas extraordinárias realizadas no mês de Janeiro/2002”.
São as considerações que se afiguram oportunas, ante o que consta do expediente em exame.
É o parecer, s.m.j., que elevo à apreciação de V. Sa.
São Paulo, 03 de setembro de 2002.
Sebastião Rocha
Assessor Técnico Supervisor – Juri (Substº.)
OAB n 138.572
INDEXAÇÃO:
CARGO
CARGO EM COMISSÃO
CELETISTA
CONTRATO DE TRABALHO
DIVERSIDADE
FUNÇÃO
FUNÇÃO IDÊNTICA
INCOMPATIBILIDADE
LEGISLAÇÃO TRABALHISTA
MOTORISTA
RECEBIMENTTO
REGIME DE TRABALHO
REGIME DISTINTO
REGIME ESTATUTÁRIO
REGIME JURÍDICO
REGRAMENTO
REGRA DISTINTA
RELAÇÃO DE TRABALHO
REMUNERAÇÃO
SALÁRIO
SERVIDOR CELETISTA
SUBSTITUIÇÃO
TROCA
VANTAGEM