PARECER 71/2015
TID 13226609
REF. Protocolo Geral nº 217193
INTERESSADO XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
ASSUNTO ACÚMULO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS. SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO DE LIVRE PROVIMENTO EM COMISSÃO EXONERADO. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVER DE AGIR. INDENIZAÇÃO DEVIDA. SUGESTÃO DE ALTERAÇÃO DE ROTINAS ADMINISTRATIVAS.
1- Tendo em vista que o interessado foi exonerado do cargo de livre provimento em comissão antes da vigência do Ato 1.290/15, a ele deveria ser aplicado o regramento do Ato 1.238/13 e indenizadas apenas três períodos de férias não gozadas. Tal solução seria a sugerida se apenas analisada a questão sob o enfoque do direito intertemporal.
2- Contudo, deveria a Administração Pública dar ciência do acúmulo irregular ao interessado de forma inequívoca. Ante a sua omissão, deveria ter sido o interessado posto de férias ex officio, ou ter o período averbado para os efeitos legais. Sugiro, para tanto, alterações nas rotinas administrativas.
3- Em face do dano, do nexo de causalidade, do dever de agir não observado e da culpa, exsurge o dever de indenização.
4- Sugestão de conhecimento e provimento do recurso.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
1. Cuida o expediente de pedido de pagamento de férias não gozadas, nem indenizadas, referentes aos exercícios de 2010 e 2011, deduzido por servidor exonerado em 01/02/15.
2. Estão anexados ao expediente cópias dos Atos 1.099/09, 1.238/13 e 1.290/15, e informações lavradas na SGA.11 – Supervisão de Equipe de Controle de Pessoal Variável e SGA. 12 – Supervisão de Equipe de Folhas de Pagamento. Nessas informações, foram indicadas as datas de início e fim de exercício dos cargos de livre provimento em comissão de Oficial de Gabinete de Subsecretaria, ref. DAI-5, Assistente de Gabinete de Subsecretaria, ref. DAI-3, e Assistente Parlamentar, ref. QPLC-2, assim como informado que constam no prontuário do interessado férias não gozadas e indeferidas relativas aos exercícios de 2010, 2011, 2012 e 2014 e não gozadas referentes a 2015. Entre elas, certifica a SGA.12 que houve indenização das férias correspondentes aos exercícios de 2012, 2014 e 2015, totalizando noventa dias, acrescida do respectivo terço constitucional.
3. Em manifestação da Srª Supervisora de Expediente/SGA.16, restou esclarecido que a SGA.12 “considerou a data de exoneração do servidor para o cálculo das verbas rescisórias e não a data de fechamento da folha”. Ato contínuo, houve remessa do requerimento ao Sr. Secretário Geral Administrativo Adjunto, que o encaminhou a esta Procuradoria Legislativa para análise e manifestação.
4. Após, foi requerido por mim que o expediente fosse devolvido à SGA.1 com a solicitação de que fosse esclarecido se houve encaminhamento de memorando ao gabinete em que lotado o requerente, informando a quantidade de férias vencidas e a desconformidade do acúmulo com a legislação vigente, e se as férias não usufruídas, nem indenizadas, foram averbadas para os efeitos legais.
5. Em razão disto, juntou-se cópias do Memº SGA.1 nº 258/2014, endereçado ao 51º GV em 21/10/14, no qual houve indicação do acúmulo irregular de férias pelo requerente, e do recebimento do referido memorando pelo 51º GV. Além disto, foi certificado que o ex-servidor não tem férias averbadas em seu prontuário.
É o relatório do essencial. Passo a opinar.
6. Preliminarmente, devo pontuar que o pedido ora formulado deve ser recebido como pedido de reconsideração, nos termos do artigo 176, inciso II, da Lei Municipal 8.989/79. Tendo em vista que o pedido foi protocolado dentro do prazo estabelecido pelo artigo 177 da citada Lei, deve ele ser conhecido.
7. Além disto, a pretensão ora formulada não está prescrita, já que o termo inicial do prazo prescricional quinquenal, previsto nos artigos 1º, do Decreto 20.910/32, e 4º, caput, do Ato 1.099/09, no caso concreto, é a data da exoneração. Em outras palavras, o nascimento da pretensão indenizatória coincide com a exoneração do interessado, porque a Administração Pública não poderia indenizar as férias não gozadas enquanto o servidor mantivesse vínculo funcional com a Câmara Municipal ou outro órgão da Administração do Município de São Paulo, nos termos do artigo 2º, caput, do Ato 1.099/09. Tal conclusão decorre da aplicação do Princípio da Actio Nata, amplamente reconhecida pela jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ADMITIDO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. ESTÁVEL SOB A ÉGIDE DA ADCT. DEMISSÃO SEM PROCESSO ADMINISTRATIVO. ILEGAL. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO CONFIGURADA. ART. 1° DO DECRETO 20.910/32. ALEGAÇÃO DE ATO OMISSO DA ADMINISTRAÇÃO. REQUERIMENTO PROPOSTO APÓS O PRAZO PRESCRICIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Em conformidade com o Princípio da Actio Nata, o termo a quo da prescrição surge com o nascimento da pretensão, assim considerado o momento a partir do qual a ação poderia ter sido ajuizada.
2. Caracterizada a prescrição, pois decorridos mais de cinco anos entre o ato de demissão e a propositura da presente ação.
3. "O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos termos do Decreto n. 20.910/32, o prazo para a propositura da ação de reintegração de cargo público é de cinco anos, a contar do ato que excluiu o servidor público, ainda que o ato seja nulo" (AgRg no REsp 1.158.353/AM, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 19/08/2014).
4. Não há falar em prazo prescricional suspenso quando o requerente peticiona à Administração após o lapso temporal previsto no Decreto n. 20.910/32.
Agravo regimental improvido.” (grifei)
8. Com efeito, tratando a questão de fundo sob a luz do direito intertemporal, o cálculo efetuado pelo setor administrativo responsável não mereceria reparo. A indenização de três de períodos de férias acrescida do respectivo terço constitucional estaria, assim, de acordo com as normas infralegais então vigentes.
9. Acaso adotada tal metodologia, para a verificação das normas aplicáveis ao caso, dever-se-ia ter em vista o momento de aquisição do direito à indenização de férias não gozadas. De acordo com a redação do artigo 2º, caput, do Ato 1.099/09, o direito à indenização apenas é adquirido, se preenchidas determinadas condições, no momento da exoneração do cargo efetivo ou em comissão, quando o exonerado não mantiver outro vínculo com órgão da Administração do Município de São Paulo, no falecimento do funcionário ou na aposentadoria.
10. Assim, o direito exsurgiria no momento da exoneração do requerente por meio de portaria publicada no Diário Oficial da Cidade de São Paulo, em 01/02/15. À época da sua exoneração, ainda vigia o Ato 1.238/13, que estabelecia no seu artigo 1º, parágrafo único, que:
“Os períodos de férias acumulados em desconformidade com o disposto no caput e no art. 135 da Lei nº 8.989, de 29 de outubro de 1979, anteriores à entrada em vigor deste Ato, deverão ser regularizados até 31 de dezembro de 2014, mediante inclusão nas respectivas escalas de férias, pela ordem de antiguidade, não se aplicando os limites do inciso I do § 3º do art. 1º.” (grifei)
11. Por outro lado, o termo final do período em que a acumulação de férias em desconformidade com o artigo 135 da Lei Municipal 8.989/79 deveria ser regularizada se deu apenas em 05/02/15, com a publicação do Ato 1.290/15, cuja vigência coincidiu com sua publicação, nos termos do seu artigo 2º. Como não há regra expressa de retroatividade neste Ato, e já que a irretroatividade é a regra do Direito Brasileiro, conforme se depreende da redação do artigo 6º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, concluir-se-ia que até a publicação do Ato 1.290/15 e antes de sua exoneração, o ex-servidor apenas teria a expectativa de regularização de seu acúmulo de férias vencidas, mas não direito adquirido a isto.
12. Em consequência e tendo em vista que a ordem jurídica não protege simples expectativa de direito , verificar-se-ia que o requerente, no momento da publicação da portaria de exoneração, apenas faria jus à indenização de três períodos de férias, ou seja, duas já vencidas e outra referente ao exercício corrente. Em relação às demais ora pleiteadas, haveria apenas expectativa de direito de gozo ou indenização, razão pela qual não poderia compor o cálculo do montante pago pela Edilidade ao ex-servidor, se apenas se considerar para o deslinde da questão regras de direito intertemporal.
13. Por outro lado, contudo, as informações prestadas pela SGA.1 não atestam inequivocamente que o ex-servidor teve ciência da condição irregular do acúmulo de férias. Realizada a comunicação da irregularidade ao Gabinete de Vereador e ante a inércia do ex-servidor ou de seu superior hierárquico, deveria a ele ser concedida férias de ofício, ou os períodos serem averbados, no caso de indeferimento do requerimento de férias ou de não fruição em razão de motivo justo, nos termos do artigo 6º do Ato 1.099/09.
14. Portanto, no presente caso, deve a pretensão ser apreciada sob outra ótica, inobstante a normatização infralegal indicada. A pretensão indenizatória, em razão do dever da Administração de garantir que o funcionário gozará de trinta dias de férias (artigo 132 da Lei Municipal 8.989/79), e a sua omissão, fazem com que a questão de fundo deva ser apreciada à luz da responsabilidade civil do Estado.
15. Assim sendo, observa-se no caso em apreço a existência de um dano, consistente em dois períodos de férias não gozadas, indenizadas ou averbadas, e o dever da Administração em adotar as medidas administrativas necessárias para que o servidor gozasse deste direito social, o que consiste num dever jurídico originário a ser observado pela Administração Pública. Descumprido tal dever, exsurge o dever jurídico sucessivo consistente em responsabilidade civil .
16. Entre a omissão da Edilidade e o dano, há nexo de causalidade, já que o dano poderia ser evitado através da ação consistente na colocação do recorrente de férias ex officio, averbação do período em prontuário ou indenização após a exoneração.
17. No que se refere ao elemento subjetivo, em regra, o direito brasileiro adota a responsabilidade civil objetiva das pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos, na modalidade do risco administrativo . Assim, em caso de dano causado por ação de seus agentes, o dever de indenizar independerá de culpa ou dolo.
18. No presente caso, já que o dano não foi ocasionado de forma comissiva, deve ser afastada a responsabilidade objetiva do Estado, e adotada a responsabilidade subjetiva, conforme assentado na jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO E DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: MORTE DE PRESIDIÁRIO POR OUTRO PRESIDIÁRIO: RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FAUTE DE SERVICE. C.F., art. 37, § 6º. I. – A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. II. – Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. III. – Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute de service dos franceses. IV. – Ação julgada procedente, condenado o Estado a indenizar a mãe do presidiário que foi morto por outro presidiário, por dano moral. Ocorrência da faute de service. V. – R.E. não conhecido.” (grifei)
19. A doutrina, a respeito do dever do Estado de indenizar, em caso de conduta omissiva, não diverge:
Em linhas gerais, sustenta-se que o Estado só pode ser condenado a ressarcir prejuízos atribuídos à sua omissão quando a legislação considera obrigatória a prática da conduta omitida. Assim, a omissão que gera responsabilidade é aquela violadora de um dever de agir. Em outras palavras, os danos por omissão são indenizáveis somente quando configurada omissão dolosa ou omissão culposa. Na omissão dolosa, o agente público encarregado de praticar a conduta decide omitir-se e, por isso, não evita o prejuízo.”
“A consequência, dessa maneira, reside em que a responsabilidade civil do Estado, no caso de conduta omissiva, só se desenhará quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa. A culpa origina-se, na espécie, do descumprimento do dever legal, atribuído ao Poder Público, de impedir a consumação do dano.”
20. Todavia, importa registrar que há civilistas que sustentam que apenas há exceção à regra da responsabilidade objetiva do Estado em casos de omissão genérica:
“Integramos a corrente intermediária, para a qual, como já demonstrado (item 74.5), a responsabilidade subjetiva do Estado, por não ter sido de todo banida da nossa ordem jurídica, tem lugar nos casos de omissão genérica da Administração, e não em qualquer caso de omissão, conforme sustenta a segunda corrente.”
21. Uma vez constatada a omissão específica, acaso adotada a modalidade objetiva de responsabilidade civil, as existências do dano, do dever jurídico de agir e do nexo de causalidade bastariam para surgimento do dever de indenizar. Caso de opte pela modalidade culposa, deve ser arguida a culpa da Administração Pública.
22. A apreciação dos documentos anexos ao expediente não demonstram inequivocamente que o interessado teve conhecimento da irregularidade de acumulação de férias. Por outro lado, está certificado que por quatro anos o ex-servidor teve seus pedidos de férias indeferidos, o que impede o reconhecimento da culpa exclusiva ou concorrente do ex-servidor. Em outras palavras, a Administração Pública tomou ciência da acumulação a cada indeferimento e impediu o gozo das férias a cada decisão indeferitória. Portanto, agiu a Administração Pública de forma negligente, ou seja, culposa, motivo pelo qual entendo preenchida a quarta condição da responsabilidade civil subjetiva, a saber, culpa latu sensu.
23. Ademais, compreendo que a publicação de portarias com estipulação de prazo para regularização da acumulação de férias é dirigida aos superiores hierárquicos responsáveis pela elaboração da escala de férias, e não aos servidores da Edilidade. Isto porque, acaso se conclua de forma diametralmente diversa, tornaria as férias um dever do funcionário público, e não um direito público subjetivo, o que contrariaria a ordem jurídica.
24. Em vista do ora exposto, sugere-se que os órgãos responsáveis pela gestão dos recursos humanos alterem suas rotinas de trabalho para que (i) os servidores titulares de cargos efetivos ou ocupantes de cargos de livre provimento em comissão sejam pessoalmente cientificados de eventuais acúmulos irregulares de férias, de forma a permitir que indique o período pretendido de gozo de férias e a elaboração de escala, conforme determinado pelo artigo 1º do Ato 1.099/09; (ii) acaso assim não proceda, seja posto de férias ex officio após a oitiva do superior imediato e do Secretário Geral Administrativo, Secretário Geral Parlamentar, Secretários, Chefe de Gabinete da Presidência, Chefes de Gabinete, Coordenadores de Liderança, Procurador Legislativo Chefe, Consultor Geral de Economia e Orçamento, Coordenadores de Centro, Inspetor da Guarda Civil Metropolitana ou responsável pela Assessoria Policial Militar, a depender do órgão de lotação do servidor; (iii) caso isto não seja possível, sejam as férias acumuladas de forma ilegal convertidas em tempo de serviço para todos os efeitos, salvo previdenciário.
25. A atuação de ofício da Administração Público para a colocação do servidor de férias, a meu ver, encontra amparo na conjugação de duas regras contidas no Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo. O artigo 132 da Lei Municipal 8.989/79 determina o gozo obrigatório de trinta dias férias, e seu artigo 135 veda a acumulação de férias de mais de dois anos consecutivos, salvo indeclinável necessidade de serviço, ou motivo justo comprovado.
26. Assim, para que as duas regras sejam observadas, ou seja, para que o acúmulo seja evitado e o servidor possa gozar das férias anuais, se não indicar períodos de preferência, deverá a Administração atuar ex officio. Desta forma, as duas regras, contemporâneas e de igual hierarquia, se complementarão mutuamente, como parte de um só todo . A aparente generalidade da regra veiculadora do direito a trinta dias de férias anuais será restringida pela vedação ao acúmulo, extraindo-se, através de interpretação sistemática, a possibilidade de atuação dos órgãos responsáveis pela gestão de pessoas da Edilidade.
27. Com relação à conversão de férias em tempo de serviço, as regras que a regulamentam não estabelecem como requisito que o servidor a haja requerido (artigos 135, da Lei Municipal 8.989/79, e 6º, do Ato 1.099/09). Entretanto, estabelecem como condição a existência de necessidade ou conveniência de serviço ou qualquer outro motivo justo. Se restar demonstrada a necessidade de serviço, as férias poderão ser indeferidas e, acaso não seja possível sua fruição, ou seja mais vantajoso ao servidor, poderá a Administração atuar de ofício para conversão do período não gozado em tempo de serviço. Ressalva-se, neste caso, a vedação de contagem de tempo ficto para aposentadoria após 16/12/98, nos termos do §10 do artigo 40, da Constituição da República.
28. Ante o exposto, opino pelo conhecimento e deferimento do pedido de reconsideração, com ciência ao ex-servidor através de correspondência com aviso de recebimento ou outro meio que demonstre de forma inequívoca, assim como a alteração das rotinas administrativas, conforme apontado no item 23.
É o parecer que submeto à elevada apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 18 de março de 2015
RAFAEL MEIRA HAMATSU RIBEIRO
Procurador Legislativo – OAB/SP 332.008
ACÚMULO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS
