Parecer n.º 65/2013
Ref.: Processo nº 1054/2011
TID XXXXXXXXX
Assunto: Aplicação de penalidades – Recurso interposto pela empresa XXXXXXXXX
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para avaliação jurídica, visando subsidiar a deliberação da E. Mesa, tendo em vista o recurso de fls. 2647/2662 interposto pela empresa XXXXXXXXX contra as penalidades impostas por meio da Decisão da E. Mesa nº 1652/2013 (fls. 2634), publicada no D.O.C.S.P. de 21/02/2013 (fls. 2635).
A empresa foi notificada da decisão, conforme comprovam os documentos acostados às fls. 2636 e verso e 2637.
O recurso apresentado pela empresa é tempestivo. A empresa foi notificada no dia 21/02/2013 (cf. fls. 2636-verso e 2637) e protocolou seu Recurso em 28/02/2013, portanto, de acordo com o prazo estabelecido no art. 109, inciso I, alínea “f”, da Lei Federal nº 8.666/93.
Conforme se depreende nos autos, o procedimento para aplicação das penalidades administrativas previsto no art. 54 do Decreto Municipal nº 44.279/03 tem sido observado.
O Recurso foi analisado pela Unidade Gerenciadora do Contrato que se manifestou às fls. 2665. O Sr. Supervisor de SGA.33 informou que nenhuma informação nova relevante foi apresentada e considerando os problemas ocasionados pela empresa, manteve a posição favorável à aplicação de todas as penalidades estipuladas. O Sr. Secretário de SGA.3 avalizou essa manifestação e reiterou a sugestão de aplicação das penalidades previstas no TC 08/2012.
Insta ressaltar que o presente processo foi objeto de análise, por esta Procuradoria em diversos momentos por meio dos Pareceres n.º 266/12, da lavra do D. Procurador Antonio Russo Filho (fls. 2512/2514), n.º 366/12, da lavra da Procuradora que este subscreve (fls. 2591/2598) e nº 06/2013, da lavra da D. Procuradora Maria Helena Pessoa Pimentel (fls. 2616).
Analisando as razões apresentadas no Recurso de fls. 2647/2662, constata-se que a empresa repete argumentos colacionados nas Defesas Prévias apresentadas no decorrer do processo, além de afirmar que deixou de cumprir o avençado, devido à inadimplência de diversos órgãos da Administração, inclusive desta Casa Legislativa.
Note-se que a empresa não comprova o alegado.
Outro aspecto ressaltado pela empresa refere-se à proporcionalidade das penalidades administrativas aplicadas. Esse ponto foi objeto de análise no Parecer nº 366/2012 (fls. 2591/2598).
Naquela oportunidade foi dito, e importa reiterar que:
“Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que a Minuta de Termo de Contrato constitui Anexo, parte integrante do Edital que deu ensejo à contratação e, conforme prevê a Lei Geral de Licitações, o momento oportuno para questionamentos e/ou impugnações ao Edital é anterior à realização do certame, nos termos do § 2º, do art. 41, da Lei Federal nº 8.666/93.
Com efeito, conforme se depreende dos autos, a empresa XXXXXXXXX não apresentou qualquer questionamento e/ou impugnação durante o prazo de publicidade do Edital, tendo participado dos dois certames realizados sem opor quaisquer observações a esse respeito.
Ademais, a reiteração no descumprimento de cláusulas contratuais, conforme exaustivamente explicitado nos autos, constitui agravante na conduta da Contratada na execução do contrato. Assim, as penalidades propostas vêm obedecendo ao princípio da gradação das penalidades administrativas”.
A empresa também afirma repetidas vezes que vem agindo de boa fé. Importante observar que, independentemente da boa ou da má fé da empresa, o contrato não foi cumprido e, diante da reiterada inadimplência da empresa, a Administração não pode permanecer inerte.
Ademais, a empresa alega fatos absolutamente previsíveis e de consequências calculáveis, como por exemplo, o fato de o mês de dezembro possuir maiores encargos tributários e trabalhistas, como o 13.º salário, ao contrário do alegado de que há desequilíbrio contratual que impacta na execução dos serviços.
Por fim, quanto à penalidade de suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de 02 (dois) anos, a empresa traz à baila novo entendimento firmado em sede de Tribunal de Contas da União, de que a pena de suspensão de licitar aplicada por qualquer órgão acarreta a impossibilidade de licitar em qualquer esfera da Administração Pública (Acórdão 2218/2011 – Primeira Câmara).
Analisando o inteiro teor do Acórdão citado pela empresa, a decisão tem relação direta com a ordem crescente de gravidade dos atos praticados e, nessa esteira, a penalidade de suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração ainda é menos gravosa do que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.
Importante observar que, além de reiteradas e numerosas faltas de funcionários sem substituição, a empresa cometeu infração grave, do ponto de vista constitucional e legal, qual seja, deixar de pagar os salários e demais consectários legais a seus funcionários.
Note-se que, além de causar transtornos irreparáveis a esta Edilidade, tal conduta ofende princípios constitucionais de extrema importância, tais como a dignidade do trabalhador.
Tanto é assim que o Município de São Paulo, atento a essa questão, editou o Decreto Municipal nº 50.983/09 que estabelece que constatado o descumprimento da legislação trabalhista no curso da execução de contratos de prestação de serviços firmados com a Administração, o contrato deve ser rescindido e devem ser aplicadas as penalidades previstas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei Federal nº 8.666/93. Lembre-se que referido Decreto aplica-se no âmbito deste Poder Legislativo Municipal por força do art. 2º do Ato CMSP nº 878/05.
A Câmara Municipal de São Paulo também editou o Ato nº 1140/11 que trata de declaração de compromisso com o trabalho decente a ser firmada pelas empresas prestadoras de serviços no âmbito desta Edilidade e foi apresentada pela empresa XXXXXXXXX às fls. 1943, juntamente com os documentos de habilitação.
Diante dos elementos coligidos aos autos e considerando que a empresa não apresentou argumentos e provas que possam elidir as penalidades sugeridas pelo Gestor do contrato, recomendo que o presente processo seja encaminhado à Autoridade Superior para análise e deliberação quanto ao Recurso interposto pela empresa XXXXXXXXX.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa., com a urgência solicitada por SGA.
São Paulo, 05 de março de 2013.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170
