Parecer n.º 64/2016
Processo nº 103/2015
TID nº xxxxxxxxxxxxxxxxx
Assunto: Aplicação de penalidade – análise de defesa prévia
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
Cuida-se de defesa prévia, tempestiva, interposta por xxxxxxxxxxxxx, constante de folhas 220/222, decorrente de pena pecuniária interposta conforme termos do processo e mantida pela unidade às folhas 228.
No tocante ao resumo dos fatos faço remissão a dois pareceres jurídicos anexos às folhas 164/166 e 196/198.
Respeitante aos termos da defesa prévia, resumidamente alega a empresa: (i) surpresa por ter sido apenada sem a devida intimação para se defender; (ii) afirma que a contratada é mera intermediadora das companhias aéreas nos serviços de bilhetes, e assim não poderia reembolsar passagem cancelada sem receber o numerário da empresa aérea; (iii) aduz que a ANAC, não estipula qualquer prazo para que a empresa aérea devolva o valor; (iv) que o órgão gerenciador da Ata de Registro de Preços, a Prefeitura de São Paulo não exige a devolução do numerário no prazo fixado na Ata; (v) salienta a necessidade de flexibilização de detalhes, bem como aponta que a crise econômica impede a empresa de desembolsar valores que não recebeu.
No que se refere à alegada surpresa por ter sido apenada sem prévia intimação, cabe consignar que este ônus erroneamente aplicado foi anulado, conforme decisão publicada no Diário Oficial da Cidade de São Paulo, em 20/02/2016, pág. 86, constante de folhas 200 verso.
Quanto ao argumento de que a empresa é mera intermediadora de serviços, cabe reconhecer que, de fato, repassa à contratante serviços das empresas aéreas, porém este é o objeto dos serviços contratados, conforme ajuste celebrado,(cópia às fls. 142/145), portanto, o elo jurídico existente se dá entre a CMSP e a empresa Guerino & Fernandes, sendo que esta não pode se escusar de efetivar as obrigações assumidas alegando inadimplemento de terceiro que não consta da celebração.
Neste passo convém registrar que o item 1.2.4.1. da Ata de Registro de Preços (cópia às fls. 146/151) determina prazo máximo de 30 (trinta) dias para reembolso do valor quando houver cancelamento do bilhete, o que inocorreu no caso em tela, conforme amplamente analisado no Parecer Jurídico nº 435/2015, às fls. 164/166, sendo certo que também se abstrai que a agência reguladora (ANAC) estipulou o prazo na Portaria nº 676/GE-5, revogada posteriormente, (fls. 168/176) portanto não há norma externa, porém, a Ata de Registro de Preços convalidada entre as partes através do Contrato nº 18/2014, determina o cumprimento do prazo de 30 (trinta) dias para reembolso nos casos de cancelamento de bilhete aéreo.
Note-se que a Ata de Registro de Preços iniciou o seu prazo de vigência em 08/11/2012 (fls. 146), portanto, em data posterior à revogação do art. 9º da Portaria 676/GC-5 da ANAC que se deu em 09/03/10 (fls. 169-verso). Assim, parece-me que se trata de exigência que a Prefeitura entendeu conveniente impor à contratada que poderia, no momento oportuno, exercer o direito de impugnar o edital de Pregão que originou a Ata, conforme preceitua o art. 41, § 2º, da Lei Federal nº 8.666/93.
Ademais, observa-se que o item 1.2.4.1 não traça correlação entre o prazo estabelecido e as normas da ANAC, fazendo-o tão somente em relação aos descontos das multas eventualmente aplicadas pelas empresas de transporte aéreo à contratada, cuja regulamentação esta sim se dá pela ANAC.
Resta cristalino que a empresa recorrente se obrigou perante a CMSP; e, novamente a assertiva de que a Prefeitura não exige o cumprimento da obrigação não pode se prestar a embasar a inocorrência de descumprimento contratual, já que é fato alheio ao vinculo jurídico entre as partes, além de configurar álea econômica da contratada.
A despeito da concordância com a alegação da defesa prévia de que há no país crise econômica e que, o desembolso nas condições já referidas representaria moralmente injustiça, não há fundamento jurídico para não aplicação da multa em questão.
Trata-se de contrato administrativo, de valores originários do erário público, portanto o descumprimento contratual, devidamente apurado depois de esgotados todos os recursos de defesa enseja a aplicação de pena com a gradação nos termos do estipulado no termo de contrato cláusula 7.1.3., como reza o art. 66 da Lei Federal nº 8.666/93.
Ademais, a ausência de devolução da companhia aérea à empresa não é fato suficiente para impedir a restituição do valor do bilhete cancelado à CMSP; configura álea econômica, cujo ônus não pode ser da Administração Pública. Neste mesmo sentido segue decisão da lavra do Superior Tribunal de Justiça:
“DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – ART. 18 DO CPC – LICITAÇÃO – CONTRATO – CONSTRUÇÃO DE HIDRELÉTRICA – PREJUÍZOS SOFRIDOS PELO LICITANTE DURANTE A EXECUÇÃO DO CONTRATO – INFLAÇÃO – PROPOSTA DO LICITANTE MAL CALCULADA – ÁLEA ORDINÁRIA, QUE NÃO PODE SER ATRIBUÍDA À ADMINISTRAÇÃO – TEORIA DA IMPREVISÃO – NÃO-APLICAÇÃO – DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA.[…]; 6. Não há como imputar as aludidas perdas a fatores imprevisíveis, já que decorrentes de má previsão das autoras, o que constitui álea ordinária não suportável pela Administração e não autorizadora da Teoria da Imprevisão. Caso se permitisse a revisão pretendida, estar-se-ia beneficiando as apeladas em detrimento dos demais licitantes que, agindo com cautela, apresentaram proposta coerente com os ditames do mercado e, talvez por terem incluído essa margem de segurança em suas propostas, não apresentaram valor mais atraente. Recurso especial conhecido em parte e improvido.(REsp 744.446/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2008, DJe 05/05/2008).”
Concluo, pois, pela aplicação da sanção prevista na cláusula 7.1.3. do termo de Contrato, tal como proposta pela gestora, às fls. 183 e 228.
Conforme disposto no Ato CMSP 832/2003, inciso XXVII, com redação dada pelo Ato CMSP 1262/14, para aplicação de multa por mora, nos casos de atraso injustificado na execução dos contratos, a competência é do Secretário Geral Administrativo da Câmara Municipal de São Paulo, observando-se que deve constar da decisão o prazo de 5 (cinco) dias úteis para interposição de recurso, nos termos do art. 109, I “f” da Lei Federal nº 8.666/93.
É o parecer que submeto a vossa elevada consideração.
São Paulo, 11 de março de 2016.
Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 147.940
