Parecer nº 62/2011
Ref.: Decreto Municipal nº 52.091, de 19 de janeiro de 2011, publicado no DOC de 20.01.2011
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O Sr. Procurador Chefe solicita análise e manifestação dos setores de Contratos e Licitações e Judicial quanto ao tema tratado no Decreto Municipal nº 52.091, de 19 de janeiro de 2011, que veda a participação de cooperativas em licitações e contratações nos casos que especifica.
Estabelece o caput do artigo 1º:
“ Art. 1º Fica vedada a participação de cooperativa de mão de obra nas licitações promovidas pela Administração Direta e Indireta do Município de São Paulo e/ou contratação, ainda que o objeto contratado se enquadre na atividade direta e específica para a qual foi constituída, para a prestação de serviços ligados à atividade-meio, quando o trabalho a ser executado, por sua natureza, demandar execução em estado de subordinação e dependência, quer em relação ao fornecedor, quer em relação ao Município.” (grifos nossos)
Tal vedação embasa-se nas seguintes premissas judiciais :
1- DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO NO RECURSO ORDINÁRIO Nº 345/2003-000-10-00.0, SEGUNDO A QUAL O ACORDO FIRMADO ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO E A UNIÃO, CELEBRADO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA, ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DAQUELA CORTE, AFASTANDO O SUPOSTO CARÁTER DISCRIMINATÓRIO E REGISTRANDO A INTENÇÃO DE OBSTAR A INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA POR FALSAS COOPERATIVAS (DOC. 01)
Refere-se a acórdão prolatado pelo Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do recurso ordinário em ação rescisória – ROAR – nº 34500-89.2003.5.10.00, que, por unanimidade, negou provimento ao recurso interposto pelo XXXXXXXXXXXXXX, em face da sentença que julgou improcedente o pedido de desconstituição da decisão homologatória de transação judicial entre a União e Ministério Público do Trabalho da 10ª Região, em ação civil pública, cuja cópia do inteiro teor do acordo celebrado segue anexa (doc.02).
Consoante prevê a cláusula primeira do acordo judicial homologado:
“Cláusula Primeira – A União abster-se-á de contratar trabalhadores, por meio de cooperativas de mão-de-obra, para prestação de serviços ligados às suas atividades fim ou meio, quando o labor, por sua própria natureza, demandar execução em estado de subordinação, quer em relação ao tomador, ou em relação ao fornecedor dos serviços, constituindo elemento essencial ao desenvolvimento e à prestação dos serviços terceirizados, sendo eles…”
A cláusula segunda esclarece o que vem a ser cooperativa de mão-de-obra, para os fins desse acordo:
“Cláusula Segunda – Considera-se cooperativa de mão-de-obra, aquela associação cuja atividade precípua seja a mera intermediação individual de trabalhadores de uma ou várias profissões (inexistindo assim vínculo de solidariedade entre seus associados), que não detenham qualquer meio de produção, e cujos serviços sejam prestados a terceiros, de forma individual (e não coletiva), pelos seus associados.”
No acórdão em análise, seu relator, o Ministro Barros Levenhagem, enfatizou a intenção do ajuste celebrado entre a União e o Ministério Público do Trabalho de evitar a intermediação de mão-de-obra de falsas cooperativas com o intuito de burlar a legislação trabalhista, que prestam serviços em caráter coletivo, com vínculo de subordinação e pessoalidade.
Outrossim, o i. Ministro Relator ressalta que o objetivo do acordo celebrado, está “em absoluta consonância” com o item III, da Súmula 331, do TST segundo o qual:
“Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.”
O referido acordo judicial visou, precipuamente, evitar a locação de mão-de-obra de trabalhadores com vínculo de subordinação, por meio de falsas cooperativas, que prestam os serviços terceirizados (relacionados na cláusula primeira), causando a responsabilidade pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas.
Importante ressaltar, no acórdão em tela, que a alegação de que o ajuste celebrado atribuiria tratamento discriminatório ao cooperativismo ao supostamente atingir, de forma genérica e indiscriminada, tanto as cooperativas legalmente organizadas como as fraudulentas foi repelida. Cita o Ministro Relator o parágrafo primeiro da cláusula terceira, do acordo judicial em análise, que estabelece ser “lícita a contratação de genuínas sociedades cooperativas desde que os serviços licitados não estejam incluídos no rol inserido nas alíneas “a” a “r” da Cláusula Primeira e sejam prestados em caráter coletivo e com absoluta autonomia dos cooperados, seja em relação às cooperativas, seja em relação ao tomador de serviços, devendo ser juntada, na fase de habilitação, listagem contendo o nome de todos os associados.”
Outrossim, frise-se o quanto disposto na última parte do aludido parágrafo primeiro da cláusula terceira do ajuste:
“… Esclarecem as partes que somente os serviços podem ser terceirizados, restando absolutamente vedado o fornecimento (intermediação de mão-de-obra) de trabalhadores a órgãos públicos por cooperativas de qualquer natureza.” (grifos nossos)
Por fim, observo que a decisão em comento transitou em julgado, com o registro da baixa dos autos ao TRT de origem em 06/03/2009, conforme extrato de acompanhamento processual que segue anexo (doc. 03).
2- DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NOS AUTOS DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.141.763-RS, NO SENTIDO DE QUE PODE SER VEDADA A PARTICIPAÇÃO DE SOCIEDADES COOPERATIVAS EM LICITAÇÕES DE SERVIÇO QUE EXIJAM VÍNCULO DE SUBORDINAÇÃO.
Trata-se de acórdão prolatado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em face do Recurso Especial interposto pela XXXXXXXXXXXXXX, tendo como recorrida a XXXXXXXXXXXXXX, que havia impetrado mandado de segurança objetivando o reconhecimento da ilegalidade de cláusula editalícia que vedava a participação de cooperativas na licitação promovida pela CEF, para contratação de empresa para a prestação de serviços gerais. Por unanimidade de votos, o recurso foi conhecido e nesta parte provido, conforme voto da Ministra Relatora Eliana Calmon (doc. 04).
Dispõe a Ementa do Acórdão citado:
“ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL – SERVIÇOS GERAIS. VEDAÇÃO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS, RAZOABILIDADE DA EXIGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE.
1. A legislação trabalhista e previdenciária atribui aos tomadores de serviço a condição de responsáveis solidários pelo pagamento de salários atrasados e tributos não recolhidos.
2. Há acordos celebrados perante a Justiça do Trabalho, entre a XXXXXXXXXXXXXX e a União, comprometendo-se a não contratar cooperativas para prestação de serviços, se presentes elementos da relação de emprego.
3. Legalidade da previsão editalícia proibindo a participação das cooperativas em licitações para prestação de serviços à administração pública.
4. Acórdão do TCU, com caráter normativo, chancelando a vedação em questão. Precedentes da Corte Especial do STJ em Suspensão de Segurança.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e nesta parte provido.
Acolheu a i. Ministra o dissídio jurisprudencial que trouxe à colação julgados do STJ que reconheceram a legalidade da vedação à participação de cooperativas em licitações idênticas àquela promovida pela CEF. São eles: AgRg no REsp 947.300/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. e. 25/11/2008, DJ 16/12/2008 e AgRg na SS 1.516/RS, Rel. Min. Edson Vidigal, Corte Especial, julgado em 20.03.06.
Com relação ao segundo julgado prolatado pela Corte Especial do STJ, vale destacar o seguinte trecho:
“1. Na contratação de empresa comercial fornecedora de mão-de-obra pode a administração precaver-se do risco de pagar duas vezes por um mesmo serviço, exigindo, a cada liberação do pagamento pelos serviços contratados, a apresentação do comprovante de quitação da empresa para com as obrigações trabalhistas e previdenciárias de seus empregados, precaução impossível de ser tomada em se tratando de cooperativa, pois, nesse caso, não há reconhecimento prévio de vínculo empregatício entre o cooperado e a cooperativa que a obrigue ao pagamento de tais verbas. Ameaça de lesão à economia pública decorrente da possibilidade de, em contratando mão-de-obra cooperativada, vir a administração a ser condenada, em ação trabalhista, a pagar duas vezes por um mesmo serviço prestado, por não haver meios de acautelar-se preventivamente.”
Vale também ressaltar a decisão, de caráter vinculante, proferida pelo TCU, no acórdão 724/2006, Plenário, DOU 19/0506, citada pela i. Ministra Relatora em seu voto:
“ Não há vedação de participação de cooperativas em licitações realizadas no âmbito da Administração Pública Federal, mas a mesma deve se abster de contratar sociedades cooperativas quando houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem assim de pessoalidade e habitualidade, em decorrência do reconhecimento, pela justiça laboral, da existência de vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços, no caso a Administração Pública Federal.”
O acórdão em tela transitou em julgado em 13/04/2010, conforme extrato de acompanhamento processual anexo (doc. 05).
Posto isso, estas são as considerações que avalio necessárias para o entendimento acerca das determinações consubstanciadas no Decreto Municipal nº 52.091 de 19/01/2011, em face das decisões judiciais que o respaldam.
Por fim, sugiro a remessa do expediente ao Setor de Contratos e Licitações, desta Procuradoria, para análise e manifestação acerca da eventual edição de Ato pela E. Mesa, visando a regulamentação da matéria no âmbito da Edilidade.
São Paulo, 10 de março de 2011.
MARIA CECÍLIA MANGINI DE OLIVEIRA
Procuradora Legislativa Supervisora Substituta – RF nº 11.119
OAB/SP 73.947
