Parecer nº 468/2016
MEMO SGA-4 nº 0014/2016
TID xxxxxxxxxxxx

Assunto: Possibilidade de aquisição pela ARP nº 08 da Secretaria Municipal de Gestão – xxxxxxxxxxx – PMSP, cujo objeto é café torrado e moído em embalagem alto vácuo – gourmet e a vigência teve início em 15/09/2016 em detrimento ao Contrato n° 33/2016 da CMSP cuja contratada é a empresa xxxxxxxxxxxx.

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,

O presente Memorando foi encaminhado a esta Procuradoria para análise e manifestação quanto à existência de Ata de Registro de Preços nº 08 da Secretaria Municipal de Gestão – COBES- PMSP, cujo objeto é o fornecimento de café torrado e moído em embalagem alto vácuo – gourmet cuja vigência teve seu início em 15/09/2016, sendo o valor do quilo registrado de R$ 14,40. Informa, ainda, que para esta ARP a Edilidade é Órgão Participante. Diante desse panorama, SGA encaminha o expediente para que possa ser realizada a devida análise sobre a possibilidade de aquisição deste objeto por intermédio dessa Ata em detrimento do Termo de Contrato nº 33/2016 para fornecimento de café em pó torrado e moído firmado com a empresa xxxxxxxxxxx.

Da Análise da possibilidade da utilização da ARP em detrimento ao Contrato nº33/2016

Primeiramente é importante pontuar que as disposições do art. 15 da Lei 8.666/1993 aplicam-se ao Sistema de Registro de Preços, pois em que pese o ‘caput’ daquele dispositivo referir-se apenas a compras, tal termo deve ser entendido em seu sentido amplo, de modo a englobar aquele Sistema.

Sem embargo, o art. 15, inciso V, da Lei 8.666/1993, dispõe que as compras, sempre que possível, deverão balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.

Outrossim, verifica-se que diferentemente do que ocorreu no MEMO SGA-4 nº 0012/2016 que cuidava da ARP para fornecimento de açúcar, o caso em tela cuida de um Contrato para Fornecimento de Café que tem a sua vigência por 12 meses, conforme subitem 6.1 do contrato e não uma simples Ata de Registro de Preços.

Com isso, não se aplica o disposto no art. 15, § 4º, da Lei nº 8.666/93 em que não existiria obrigatoriedade da contratação, conforme norma a seguir:

“A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições”.

Quanto à questão em baila a jurisprudência assim vem se posicionando, conforme se verifica no acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

“Contratação pública – Sistema de Registro de Preços – Obrigatoriedade de contratar – Inexistência – Considerações – TRF 1ª Região

De acordo com o TRF da 1ª Região, “o Sistema de Registro de Preços é um conjunto de procedimento para registro formal de preços em caso de contratação futura. O registro é efetuado após a realização de procedimento licitatório nas modalidades concorrência ou pregão, gerando uma ata de registro de preços. A implantação do SRP ocorreu com a instituição de licitação na modalidade pregão. O registro não é licitação para compra imediata, mas para se escolher cotações vencedoras que, no prazo de validade do registro, pode ocorrer ou não contrato de compra ou serviços. A ata de registro de preços caracteriza-se como um possível futuro contrato de compromisso que a Administração Pública tem com seu provável fornecedor. Ata, todavia, não é contrato. Segundo o artigo 62 da Lei de Licitações, ata de registro de preços pode ser representada por outra forma de documento: cartas-contrato, notas de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. A ata não impõe à Administração obrigatoriedade de compra. Inexiste significativa distinção no que se refere ao procedimento normal de licitação ou pregão. Porém, após a homologação e a conclusão do resultado, não ocorre a etapa de adjudicação. Ocorre a etapa do registro do preço com a assinatura da respectiva ata. O contrato é formalizado somente no momento de se fazer a compra. (…) No registro de preço não há como falar em homologação, adjudicação nem obrigatoriedade de contratação futura. Seria, por conseguinte, uma contradição que a Administração tivesse a faculdade de não contratar e ao mesmo tempo conceder prazo para a impugnação da não contratação”. (TRF 1ª Região, AI nº 0021654-58.2012.4.01.0000, Rel. Selene Maria De Almeida, j. em 04.07.2012.)”.

Assim, conforme se verifica neste procedimento, caso fosse aplicada ao presente caso o modelo do Sistema de Registro de Preços em detrimento da contratação não haveria esta obrigatoriedade da manutenção da contratação. Contudo outro regime se aplica aos contratos administrativos.

Aspectos do Contrato nº 33/2016 e o momento Consumativo para Revogação

Além disso, a presente contratação é proveniente da licitação na modalidade Pregão Presencial de nº 22/2016 e, para casos semelhantes, o entendimento dos Tribunais Superiores é no sentido de que a revogação da licitação é possível desde que seja realizada até a assinatura do contrato. Inclusive, segundo a jurisprudência, esta medida pode ser adotada após a homologação do pregão, desde que fique configurado que o preço praticado pela futura contratada se encontra acima do praticado pelo mercado.

“RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. REVOGAÇÃO APÓS HOMOLOGAÇÃO. PREÇO ACIMA DO MERCADO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADA.

1. O Poder Público pode revogar o processo licitatório quando comprovado que os preços oferecidos eram superiores ao do mercado, em nome do interesse público.
2. Para ultrapassar a motivação do ato impugnado seria necessária dilação probatória, incompatível com a estreita via do mandado de segurança.
3. O procedimento licitatório pode ser revogado após a homologação, antes da assinatura do contrato, em defesa do interesse público.
4. O vencedor do processo licitatório não é titular de nenhum direito antes da assinatura do contrato. Tem mera expectativa de direito, não se podendo falar em ofensa ao contraditório e à ampla defesa, previstos no § 3º do artigo 49 da Lei nº 8.666/93. Precedentes.
5. Recurso ordinário desprovido.
Processo RMS30481RJ 2009/0181207-8 Publicação DJe 02/12/2009 Julgamento 19 de Novembro de 2009 Relator Ministra ELIANA CALMON”.

“Mandado de Segurança Pretensão de cassação da decisão que revogou o processo licitatório – Liminar Indeferimento Admissibilidade – Direito líquido e certo não caracterizado Pedido de prorrogação do contrato feito pela empresa que já prestava os serviços à agravada após a homologação da licitação no site da Bolsa Eletrônica de Compras Fato superveniente – Proposta com valor inferior ao da única empresa participante do certame Revogação com base no art. 57, § 4º da Lei 8666/93 e nos princípios constitucionais – Recurso improvido.
(TJ-SP – AI: 2853170220118260000 SP 0285317-02.2011.8.26.0000, Relator: Castilho Barbosa, Data de Julgamento: 26/06/2012, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/06/2012)”.

Então, é interessante observar que o entendimento da jurisprudência é no sentido de que o vencedor da licitação não é titular de nenhum direito antes da assinatura do contrato. Assim, o licitante vencedor possui uma mera expectativa de direito, até a efetiva assinatura. Este é entendimento da doutrina, segundo o autorizado magistério de Marçal Justen Filho:

“O direito à adjudicação não se confunde com o direito à contratação (…)O adjudicatário tem mera expectativa de direito de contratar…, a Administração Pública não tem o dever jurídico de contratar…Logo e nos preciso termos do art. 49, evidenciando a ocorrência de evento superveniente, a Administração poderá promover a revogação da homologação e adjudicação anteriores, emitindo-se novo juízo acerca da conveniência da contratação. Revoga-se, conjuntamente, a licitação anterior” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 11ª ed., 2005, pp. 428 e 430).

No caso, verifica-se que o contrato teve início em 07 de julho de 2016, e que ARP foi firmada em 15 de setembro de 2016, ou seja, em tese poderia ser caracterizada como fato novo ou superveniente, fato este que poderia dar ensejo à revogação da licitação, conforme lição da mesma obra:

“Ou seja, ‘diante de fato novo e não obstante a existência de adjudicação do objeto a um particular, a Administração tem o poder de revogação. Poderá revogar a adjudicação e a homologação anteriores, evidenciando que a nova situação fática tornou inconveniente ao interesse coletivo ou supra-individual a manutenção do ato administrativo anterior’ (ob. Cit., p. 463).

E o fato novo aplicado ao presente caso seria o preço registrado na ARP que se encontra menor ao praticado no contrato. É importante verificar que a jurisprudência autoriza a revogação quando o preço praticado for superior ao praticado no mercado. Conforme se verifica no julgado do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

“ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO. CONSUMAÇÃO DO CERTAME. ASSINATURA DO CONTRATO. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. PREÇOS ACIMA DOS PRATICADOS NO MERCADO. ART. 49 DA LEI 8.666/93.

1. Apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido exordial, cujo objetivo é a nulidade da decisão administrativa que revogou o lote V, item 1, do Pregão CRM PB nº 03/2006, com a consequente declaração de validade do contrato firmado entre as partes. 2. O art. 49 da Lei nº 8.666/93 prescreve que a autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. 3. No presente caso, após comunicação para que a empresa se manifestasse, no prazo de 24 horas, acerca de indícios de que os bens objeto do lote V, item 1, do Pregão CRM PB nº 03/2006 estavam com os preços acima dos praticados no mercado, a mesma se limitou a dizer que não estavam sendo obedecidos os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, requerendo o seu cumprimento, tendo o CRM/PB, na pessoa do seu Presidente, revogado o referido lote, com fulcro no art. 49 da Lei nº 8.666/93. 4. A revogação do referido lote, no qual a empresa autora, ora recorrente, se sagrara vencedora, decorreu da prevalência do interesse público, ante a constatação, após a realização do certame e a assinatura do contrato, de que os preços oferecidos pela vencedora eram superiores aos praticados no mercado. 5. Apelação improvida.
(TRF-5 – AC: 200782000028439, Relator: Desembargador Federal Bruno Teixeira, Data de Julgamento: 17/12/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: 19/12/2013)”

Sem embargo, há que se dizer que no caso em tela não se verificou que o preço está acima do praticado no mercado e sim apenas que existe preço registrado em uma ARP em que a CMSP é órgão participante com objeto similar com preço inferior.

As semelhanças e diferenças dos objetos

Importante frisar, também, que apesar de análogo, o objeto não é exatamente idêntico, tanto no que tange à natureza, pois um objeto cuida do café tipo superior enquanto no outro o objeto é café gourmet. Além disso, há diferenças fundamentais quanto à forma da execução, haja vista que o Edital que originou o Termo de Contrato nº 33/2016 traz uma gama de exigências no seu Termo de Referência quanto à qualidade e a forma de fiscalização para que seja possível a conferência pelo Gestor do Contrato de que o café adquirido por esta Edilidade seja realmente correspondente à qualidade licitada.

Assim, talvez não atenda ao interesse público a interrupção do presente Contrato para utilização da Ata de Registro de Preços, uma vez que no Edital do Órgão Gerenciador não foram previstas estas exigências. Este fato dificultará o controle pela área gestora que não terá à mão um mecanismo objetivo em que seria possível se pautar as análises das amostras do produto que serão entregues pela Detentora da Ata.

Esta questão é facilmente apurada em uma rápida leitura do Edital e seus anexos, uma vez que no Termo de Referência, que faz parte do presente contrato, são trazidas diversas condutas que deverão ser empregadas pelo gestor desta Edilidade para comprovação da qualidade dos produtos fornecidos pela contratada.

Estas medidas incluem análises laboratoriais das amostras retiradas de cada lote entregue pela contratada. Durante a retirada das amostras é garantido à contratada acompanhar esta medida. Outrossim, verifica-se que esta análise deverá ser realizada com base em diversas normas técnicas que já foram explicitadas no próprio Termo de Referência garantindo que o exame seja feito e apurado de modo objetivo. As normas técnicas são a Resolução 277/05, Resolução SAA-37, Instrução Normativa nº08 do Ministério da Agricultura entre outras.

Da Impossibilidade da Rescisão do Contrato

Destarte, a revogação do presente contrato não é juridicamente possível haja vista que o mesmo já foi assinado e já está em plena execução, tendo passado o momento legal em que permitiria a revogação.

Com isso, somente por meio de rescisão contratual seria possível o término da relação contratual.

“Rescisão administrativa é a efetivada por ato próprio e unilateral da Administração, por inadimplência do contratado ou por interesse do serviço público. No primeiro caso pode ou não haver culpa do contratado, mas no segundo essa é sempre inexistente, como veremos oportunamente, ao tratar dessa espécie.
Em qualquer caso, porém, a Administração, pela rescisão administrativa, põe termo à execução do ajuste e assume o seu objeto, independentemente de ordem ou decisão judicial , pois essa é uma de suas prerrogativas nos contratos tipicamente administrativos, salvo de empréstimos públicos, dado o seu caráter eminentemente financeiro.
Por outro lado, em qualquer caso exige-se procedimento regular com oportunidade de defesa e justa causa, pois a rescisão administrativa não é discricionária, mas vinculada aos motivos ensejadores desse excepcional distrato…”(Hely Lopes Meirelles – in Direito Administrativo Brasileiro – p. 223 – 15ª edição Rev. Tribs – gfs. existentes e acrescidos”).

Nota-se, pois, que a Administração Pública pode rescindir unilateralmente o contrato, contudo, sempre, oportunizada a ampla defesa.

Entretanto, o art. 78 traz as hipóteses que ensejariam a rescisão contratual, sendo todas elas casos específicos que não se aplicariam à presente contratação, como por exemplo, não cumprimento do contrato, cumprimento irregular, a lentidão no cumprimento, atraso injustificado, paralização do serviço, cometimento reiterado de faltas, falência, dissolução da sociedade, falecimento do contratado, suspensão ou alteração na forma da execução da contratação por parte da Administração, atraso no pagamento superior a 90 dias, caso fortuito ou força maior etc.

Entretanto, o art. 78 inc. XII traz a norma que mais se assemelharia ao caso aqui analisado com a seguinte redação:

“XII – razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;”

Contudo, o entendimento da doutrina é que esta norma disciplina o instituto da revogação contratual, que como vimos anteriormente não pode ser aplicado a este contrato porque seria até a assinatura. Sobre a matéria é interessante ver o texto a seguir:

“Todavia, a eminente Lúcia Valle Figueiredo, ao tratar do desfazimento do contrato por razões de interesse público ulterior, entende que as razões a alicerçar o ato de rescisão unilateral por conveniência e oportunidade são as mesmas que ensejam a revogação do ato administrativo, complementando que “no trato do ato administrativo, tem-se dado latitude bem mais ampla à competência revogatória da Administração Pública”. Para a autora, a rescisão do contrato pela Administração por razões de interesse público consiste em “autêntica revogação do contrato administrativo
Isso porque, conforme se depreende da análise do art. n°. 78, inciso XII, da Lei n°. 8.666/93, não se permite, por parte do administrador, a simples avaliação da conveniência e oportunidade para a rescisão do contrato anterior. Não é demais repetir que a lei exige que o interesse público deva ser de alta relevância e amplo conhecimento.
A questão central versa, a nosso ver, sobre o conceito de “interesse público”, conceito este que denota certa imprecisão.
Celso Antônio Bandeira de Mello, ao tratar da discricionariedade e dos conceitos imprecisos cita o posicionamento de Garcia de Enterría, o qual, adotando os pensamentos da doutrina alemã, “sustenta que os conceitos indeterminados ou fluídos só apresentam tal característica considerados em abstrato; não porém em casos concretos, isto é, por ocasião de sua aplicação. Para ele a questão é apenas de interpretação e não de discricionariedade(…)”. No entanto, ainda no que concerne aos conceitos imprecisos, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma, com muita propriedade, que “seria excessivo considerar que as expressões legais que os designam, ao serem confrontadas com o caso concreto, ganham, em todo e qualquer caso, densidade suficiente para autorizar a conclusão que se dissipam por inteiro as dúvidas sobre a aplicabilidade ou não do conceito por elas recoberto. Algumas vezes isto ocorrerá. Outras não.”
(http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI52467,21048extincao+do+contrato+administrativo+pela+administracao+por+razoes+de Extinção do contrato administrativo pela administração por razões de interesse público Fernanda Ghiuro Valentini Fritoli)

Desse modo, s.m.j., entendo que a revogação da licitação, bem como a rescisão do contrato não atendem ao interesse público, pois a ARP nº 08 da Secretaria Municipal de Gestão – COBES – PMSP não possui o mesmo critério de análise e controle do produto a ser entregue pela detentora da ARP, uma vez que este instrumento não faz menção aos normativos legais que regulam as balizas dos diversos graus de qualidade necessária ao setor de produtos e distribuidor de café, garantindo a objetividade dos critérios de aferição. Além disso, a cláusula da ARP não garante o contraditório, assim como o direito da contratada de acompanhar a retirada das amostras que serão encaminhadas ao laboratório, conforme verificado no texto da ARP supramencionada:

“5.4.3 O ÓRGÃO GERENCIADOR, durante a vigência da Ata de registro de preços, atuará em conjunto com as unidades contratantes no controle de qualidade dos materiais, podendo a qualquer momento e aleatoriamente, durante a vigência, requisitar, até um total de 12 amostras por DETENTORA por ano, de lotes entregues ou não para as unidades contratantes, a fim de submetê-los à análise laboratorial, às custas da Detentora, conforme disposto nos itens 6 e 7 do ANEXO I.

5.4.4. O material será devolvido na hipótese de apresentar irregularidades, não corresponder às especificações da Ata de Registro de Preços ou estar fora dos padrões determinados, devendo ser substituído pela Detentora que o forneceu no prazo máximo de 05 dias úteis, a contar da notificação, sob pena de aplicação das penalidades previstas no subitem 9.2.5. e subitem 9.2.6.”

Além disso, observa-se que a jurisprudência tem entendido que nas hipóteses em que estão ausentes as razões de interesse público não é permitida a revogação, conforme se verifica da leitura do acórdão abaixo:

“LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. REVOGAÇÃO. RAZÕES DE INTERESSE PÚBLICO DECORRENTE DE FATO SUPERVENIENTE DEVIDAMENTE COMPROVADO. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO. Em que pese a Administração Pública possa revisar seus próprios atos por força do poder discricionário que detém, em não restando comprovada a ocorrência de fato superveniente a autorizar a revogação da licitação, a mesma não se mostra possível porque as justificativas não se coadunam ao disposto no art. 49 da Lei nº 8.666/93. Precedentes do TJRGS. Apelação desprovida. Sentença confirmada em reexame necessário. (Apelação e Reexame Necessário nº 70018301143, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 24/05/2007) ‘

Sem embargo, apesar da impossibilidade da rescisão/revogação contratual, sugere-se que seja comunicada a empresa sobre a possibilidade de readequação do seu preço para que este seja equacionado aos valores praticados na ARP. Assim, sugere-se que esta Edilidade notifique a empresa xxxxxxxxxxxxx sobre a possibilidade da alteração do preço unitário do quilograma dos atuais R$14,97 para R$ 14,40.

Tal fato é possível, uma vez que a ARP ainda estará vigente no momento do vencimento do Termo de Contrato nº 33/2016 e poderá, caso assim entenda conveniente e oportuna, ser utilizada por esta Edilidade, pois somos Órgão Participante da ARP nº 008/SMG – COBES/2016 com o quantitativo de 6.000 kg mensais.

Finalmente, s.m.j., sugiro que em futuras contratações seja adotado o Sistema de Registro de Preços para que em situações análogas seja possível a utilização do disposto no art. 15, §4º, da Lei 8.666/93 em que desobriga a Administração da utilização da ARP em hipóteses em que entender necessárias, em detrimento ao sistema de contrato de fornecimento.

Conclusão

Diante do exposto, entendo não ser possível a revogação/rescisão do Termo de Contrato nº 33/2016, haja vista que o contrato já foi assinado e não atender ao interesse público pelos motivos acima expostos. Contudo, seria interessante verificar a conveniência de notificar a empresa para reduzir o preço unitário para praticar o mesmo preço registrado na ARP nº 08 da Secretaria Municipal de Gestão – xxxxxxxxxxx – PMSP.

Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.

São Paulo, 15 de dezembro 2016.

Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP 260.308