Parecer n.º 454/2016
Processo nº 805/2016
TID nº xxxxxxxxxxxx

Assunto: Consulta sobre manifestação de xxxxxxxxxxxx referente à Cláusula 3.1.7 da minuta de contrato para prestação de serviços de assinatura de banco de imagens, que determinou responsabilidade à contratada sobre eventual direito de imagem.

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:

Trata-se de minuta de contrato para prestação de serviços de assinatura de banco de imagens por meio digital (internet) entre a CMSP e xxxxxxxxxxx, folhas 64 a 69; documentos pertinentes (folhas 70 a 77); aprovação do setor requisitante (folhas 78 verso e 79); e a respectiva aprovação e publicação de autorização de celebração do contrato pela Secretaria Geral Administrativa (folhas 80), novas certidões (81 a 87).
Na sequência, verifica-se email da empresa, questionando a cláusula constante do item 3.1.7, que trata de eventual responsabilização por direito de imagem; aduz que o banco de dados detém somente os direitos patrimoniais perante o fotógrafo e não junto aos fotografados. (folhas 88 a 89).
Com efeito, buscou-se contato com o departamento jurídico do xxxxxxxxxxxxx visando solução conjunta para a demanda, porém, como se vê dos termos da resposta encaminhada (email anexo ao presente) não foi possível esta relação.
Iniciaremos a análise pelos termos da cláusula apontada:
“3.1.7. Responsabilizar-se por quaisquer danos pessoais ou materiais que forem causados pela divulgação das fotos/imagens à CONTRATANTE ou a terceiros:”

A cláusula em comento se refere especificamente a eventual direito de imagem dos fotografados. É cediço que esta salvaguarda de direitos é extremamente subjetiva e custosa para os bancos de dados, entretanto, s.m.j. entendo que se responsabilizar por todas as despesas faz parte da prestação dos serviços.
Cumpre salientar, que o direito à imagem está disposto em nosso ordenamento, no inciso X do artigo 5º da Constituição da República, bem como no artigo 20 do Código Civil, que fixa indenização nos casos em que atingir a honra, a boa fama ou o respeito, ou ainda, se destinarem a fins comerciais, sem prévia autorização.
Ademais, apenas para registrar, o direito à imagem não se confunde com direito autoral do fotógrafo, disposto na Lei Federal nº 9.610/98, e neste caso não há controversa, posto que a empresa se dispôs a arcar.
No tocante ao direito da imagem, apesar das disposições expressas é correto afirmar que, nos casos concretos quase sempre a Jurisprudência de nossos Tribunais prevê indenização somente para casos de abuso do direito da liberdade de informação. Todavia, há casos em que a simples publicação da imagem não autorizada causa condenação com pagamento de indenização.
“Apelação nº: 907880397-2007.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Apelantes: S.A. O Estado de São Paulo e outras
Apelados: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx e outros
DANO MORAL Violação à imagem e à honra Notícia jornalística sobre pessoas sedentárias que praticam esportes apenas aos finais de semana, estampada com fotografia das autoras praticando cooper – Captação e divulgação não autorizadas Associação da imagem das autoras com sedentarismo Indenização por danos morais bem fixada, atenta aos seus pressupostos – Indenização fixada em montante inferior ao estimado na inicial que não importa em sucumbência recíproca – Recurso da ré improvido Recurso da autora provido em parte.”

Ao revés segue exemplo de decisão da lavra do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não conferiu indenização por se tratar de fotografia retirada em local público.
“Processo: APL 9130790462005826 SP 9130790-46.2005.8.26.0000
Relator(a): Antonio Vilenilson
Julgamento: 19/04/2011
Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado
Publicação: 19/04/2011
PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DIREITO À IMAGEM. IMPROCEDENTE. FOTOGRAFIA RETIRADA EM ESPAÇO PÚBLICO SEM IDENTIFICAÇÃO PESSOAL DO FOTOGRAFADO E SEM CARÁTER PEJORATIVO NÃO CAUSA DANO. SENTENÇA CONFIRMADA.

Isto posto, a questão em voga é de extrema subjetividade, entretanto, sopesando os riscos não é possível resguardar totalmente a Câmara a não ser exposta a ações judiciais. Assim, entendo não ser possível retirar cláusula que resguarda a Câmara, a menos que o setor requisitante se comprometa a filtrar as imagens, utilizando apenas imagens sem pessoas, evitando-se ao máximo eventual abuso da liberdade de expressão.
É o parecer que submeto a vossa elevada consideração, recomendando-se que a Unidade Requisitante seja consultada.

São Paulo, 08 de dezembro de 2016.

Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 147.940