Parecer nº 440/2016
Processo nº 54/2015
TID xxxxxxxxxxxxxxx
Ref.: xxxxxxxxxxxxx – Prorrogação – Item 6.2 da Cláusula Sexta do Termo de Contrato nº 12/2014.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria pelo Sr. Secretário Geral Administrativo (fl. 347) para avaliação da viabilidade jurídica acerca da aplicação do Item 6.2 da Cláusula Sexta do Termo de Contrato nº 12/2014, tendo em vista as pendências fiscais da Contratada (a empresa xxxxxxxxxxx). Transcrevo a manifestação, porquanto esclarecedora:
Tendo em vista que a empresa xxxxxxxxxxxx, contratada pela Edilidade para prestação de serviço de telecomunicações no SME (Serviço Móvel Especializado), conforme Termo de Contrato nº 12/2014, encontra-se com pendências no CADIN e na CTM, encaminhamos os presentes para manifestação jurídica quanto à aplicação do item 6.2, da Cláusula Nona do referido ajuste, conforme manifestação da Unidade Gestora, fl. 341, com redução do objeto, fls. 343/5, a fim de contemplar apenas as linhas e aparelhos apontados pela SGA.3, como sendo de fundamental importância para atendimento daquela Secretaria, fls. 323/4.
Cabe ressaltar que o vencimento do atual ajuste ocorrerá no dia 02/01/2017.
O objeto original do contrato trata da prestação de serviços de telecomunicações no SME (Serviço Móvel Especializado), envolvendo 78 aparelhos móveis, sendo 65 locados, 10 aquisições e 03 substituições (fl. 299).
De fato, conforme fls. 297 e 298, verifica-se a existência de diversas pendências registradas em desfavor da Contratada, respectivamente, quanto aos tributos mobiliários e quanto ao CADIN.
Destaco ainda que, conforme fl. 299, a SGA.2 informou não ser “assegurado que o PA nº 938/2016 – TID 15.356.356, o qual trata do futuro ajuste, esteja concluído até [o fim do prazo de vigência do TC 12/2014]”.
Em atendimento à requisição de SGA.2 (fl. 299) no sentido de que fossem informados eventuais prejuízos que a solução de continuidade do contrato poderiam causar a esta Edilidade, o CTI se manifestou à fl. 300, defendendo que
a contratação de curto prazo é necessária para manter os serviços em funcionamento enquanto são realizadas as análises para readequação da quantidade e dos serviços contratados, com possibilidade de substituição dos equipamentos com tecnologia exclusiva da empresa xxxxxxxxxx por outra comum de mercado.
As atividades internas da Câmara diretamente impactadas com a interrupção da prestação de serviços a partir de 02/01/2017, são as comunicações entre agentes da Guarda Civil Metropolitana, da Polícia Militar, da segurança da Presidência e do departamento SGA-3 Infraestrutura e CTI-4 Telecomunicações e Infraestrutura.
A interrupção dos serviços com consequente inexistência de comunicação rápida e direta entre os agentes da Guarda Civil Metropolitana e da Polícia Militar impacta diretamente na segurança geral da Edilidade, com prejuízo na eficiência, resposta e coordenação das atividades.
Demais serviços podem ser supridos com adoção de comunicação via telefonia convencional, com prejuízo da agilidade e assertividade das atividades desempenhadas.
A SGA.22, conforme recomendação de SGA.2, consultou a Contratada quanto ao interesse de prorrogar o atual ajuste por mais 04 (quatro) meses nas mesmas condições avençadas, inclusive quanto aos preços, ou até que o processo visando nova contratação seja concluído (fl. 301 e 303). A Contratada, por sua vez, se manifestou de forma favorável (fl. 304 e 306).
Ainda segundo consta à fl. 306, a Contratada informou que “o CADIN encontra-se regularizado e a CTM deverá estar regularizada em, aproximadamente, 20 dias”. Tal manifestação ocorreu no dia 14.10.2016. Verifico, contudo, que o prognóstico não se concretizou. De fato, conforme consulta realizada no dia 28.11.2016, as pendências da xxxxxxxxxxx se mantiveram iguais.
No mesmo sentido, conforme a Ata de Reunião sobre Serviço Móvel Especializado xxxxxxxxxxx (fl. 314) realizado entre unidades desta Edilidade, consta informação no sentido de que a CMSP instou a Contratada por diversas vezes a regularizar a sua situação fiscal, mas não obteve êxito.
Ademais, naquela mesma assentada, concluiu-se que, “Diante da irregularidade fiscal apresentada pela contratada, juridicamente, do ponto de vista legal, não [seria] possível a prorrogação do referido TC a partir de 02/01/2017”.
Conforme fls. 316, 319, 321, 325 e 328, as unidades que fazem uso do serviço prestado pela Contratada (Assessoria Policial Militar, GCM, SGA, SGA.22, SGA.3 e CCI.4) foram informadas acerca da deliberação sobre a não realização da prorrogação do TC 12/2014, e que este serviço será posteriormente provido por contratação de linhas de celular comum com aparelhos.
Na oportunidade, foi requerida manifestação destas unidades quanto à essencialidade dos serviços prestados pela Contratada a fim de embasar eventual prorrogação por 90 dias com fundamento no Item 6.2 da Cláusula Sexta do Termo de Contrato nº 12/2014. Conforme síntese que consta à fl. 332, “apenas a SGA-3 manifestou tal necessidade”.
Às fls. 337-340 consta o Termo de Referência atualizado, contemplando somente os serviços considerados indispensáveis.
Finalmente, conforme informação de fl. 313 prestada por SGA.23, em atenção ao princípio da anualidade, a reserva de recursos orçamentários será feita no próximo exercício orçamentário e financeiro.
É o relatório. Passo a opinar.
No que tange ao objeto a ser prorrogado, observo que houve substancial minoração em relação ao que fora originalmente contratado. De fato, segundo cálculos de SGA.24 que constam às fls. 348-349, “a redução do objeto pretendida às fls. 343/345 representa supressão acumulada de -72,5574%”.
Tal diminuição é salutar e compatível com a excepcionalidade que fundamenta o Item 6.2 da Cláusula Sexta do TC 12/2014.
Por outro lado, no que tange às justificativas para a inviabilidade da prorrogação regular, observo que houve descumprimento, pela Contratada, do que preconizam o art. 27, IV e o art. 55, XIII, ambos da Lei Federal 8.666/93 que, em síntese, determinam que as pessoas (físicas e jurídicas) contratadas pela Administração Pública mantenham sua regularidade fiscal na habilitação do certame e durante a execução do contrato. Transcrevo os dispositivos
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: (…)
IV – regularidade fiscal e trabalhista;
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (…)
XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. (destaquei)
Especificamente quanto ao art. 55, XIII acima mencionado, cumpre transcrever as palavras de MARÇAL JUSTEN FILHO:
O inc. XIII destina-se a evitar dúvidas sobre o tema. A sua ausência não dispensaria o particular dos efeitos do princípio de que a habilitação se apura previamente, mas se exige a presença permanente de tais requisitos, mesmo durante a execução do contrato. O silêncio do instrumento não dispensará da exigência. Se o particular, no curso da execução do contrato, deixar de preencher as exigências formuladas, o contrato deverá ser rescindido. (destaquei)
No entanto, as rescisões/não prorrogações dos contratos administrativos devem necessariamente ser compatibilizadas com o interesse público, notadamente para evitar que a Administração Pública fosse prejudicada com a brusca solução de continuidade de avenças indispensáveis ao bom andamento das suas atividades.
Para evitar tal situação, o Item 6.2 da Cláusula Sexta do Termo de Contrato nº 12/2014 previu que:
À Contratante é assegurado, no interesse público, o direito de exigir que a Contratada em qualquer hipótese de rescisão ou não prorrogação do ajuste, continue o fornecimento dos respectivos serviços, nas mesmas condições anteriormente ajustadas, durante o período de até 90 (noventa) dias, a fim de evitar brusca interrupção, emitindo-se o respectivo empenho complementar, se necessário, para cobrir os gastos com a prorrogação. (destaquei)
A referida previsão contratual, com a qual a Contratada anuiu, tem fundamento na supremacia do interesse público sobre o privado e, notadamente, no princípio da continuidade dos serviços públicos.
Conforme assentado no Parecer nº 84/2014 desta Procuradoria, a utilização da referida Cláusula pela Edilidade não configura aditamento do Contrato, já que não se trata de ato bilateral, mas sim a exigência unilateral de uma obrigação contratual assumida pela Contratada.
Ademais, ainda de acordo com as conclusões do referido Parecer, por ser unilateral, a invocação da Cláusula em questão não demanda a realização de Termo Aditivo (já que a vontade dos contratados com tal prorrogação não se mostra relevante).
Importante observar que a aplicação da Cláusula em questão depende de decisão da E. Mesa desta Casa Legislativa.
Após, faz-se necessário que a empresa seja intimada desta Decisão de Mesa acerca da não prorrogação do ajuste e da obrigatoriedade de continuidade da prestação contratual pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias em relação às linhas e aparelhos previstos às fls. 343-343v.
Finalmente, observa-se que, caso não proceda à nova contratação de forma tempestiva, não será possível a reutilização deste dispositivo excepcional, e nem a manutenção da vigência do TC nº 12/2014 sob qualquer outra forma.
Em conclusão, sugiro o encaminhamento do presente Processo para deliberação da E. Mesa, com o registro de que esta Procuradoria recomenda a não prorrogação do Termo de Contrato nº 12/2014 e a utilização do Item 6.2 da Cláusula Sexta do referido ajuste, instando a Contratada a manter a prestação do objeto contratual essencial que consta às fls. 343-343v pelo prazo de até 90 (noventa) dias, ou até que se conclua novo procedimento licitatório, o que ocorrer primeiro, a partir de 2.1.2017 (prazo final da vigência regular).
Este é o parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 29 de novembro de 2016.
DARLON COSTA DUARTE
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP nº 352.960
