Parecer nº 430/2016
Proc. nº 213/2016
TID xxxxxxxxxxxx
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
Trata-se de procedimento visando à contratação de serviços de manutenção, suporte técnico, incluindo fornecimento de peças, desenvolvimento de novas funcionalidades e locação de terminais palmares para o xxxxxxxxxxx, instalado no Plenário 1º de Maio, nesta Edilidade.
Em apertado resumo, cabe registrar que inicialmente, os presentes autos tramitaram com o objetivo de realizar-se licitação, na modalidade de pregão (fl. 111), para a contratação do objeto acima descrito. No curso do processo, entretanto, a Unidade Gestora do contrato, órgão técnico responsável pela requisição e gestão da contratação em comento, solicitou “reavaliação” da hipótese tratada, informando ter ficado caracterizado “caso de inexigibilidade” (fl. 145) para contratação direta da empresa xxxxxxxxxxxxxxxx.
Respondendo a solicitação (fl. 151) desta Procuradoria, a Unidade Gestora posteriormente sugeriu a inclusão de uma cláusula de portabilidade, cuja redação seguiu em fl. 156. Alertou, no entanto, a Unidade Gestora, que a inclusão de referida cláusula de portabilidade “assegura a independência de fornecimento do conjunto formado pelo SEV + terminais de votação, em relação ao vídeo wall, conforme item 7 acima.” ressalvando, no entanto, que a inserção da cláusula em comento “por si só não assegura independência entre SEV e terminais de votação” (fl. 156).
Em seguida, atendendo à solicitação (fls. 157 e 158) de elaboração de justificativa quanto aos preços propostos pela empresa xxxxxxxxxxxxx, bem como diante da necessidade de ampliação da pesquisa de mercado, a Unidade Gestora apresentou as justificativas de fls. 172 a 173 verso, e de fl. 180, acompanhadas de documentos e de uma nova proposta de preços juntada em fls. 175 a 179, nas quais informou ter sido excluído da contratação o “item de fornecimento do leitor palmar” (fl. 173 verso), além de ter ocorrido, em relação à proposta de preços anterior, “significativa redução de valor no item 02 – Novas Funcionalidades (por demanda), bem como pequena redução no valor do item 01 – Manutenção Preventiva e Corretiva de Hardware e Software” (fl. 180). Concluindo, informou a Unidade Gestora entender “que os preços praticados constantes da proposta comercial recém enviada estão justificados” (fl. 180).
Pois bem. A manifestação aposta aos autos pela Unidade Gestora em fl. 145 indicou objetivamente, com fundamento em documentos (fls. 56 e 62 a 74) e dados técnicos, pela ocorrência, nos presentes autos, de “caso de inexigibilidade” (fl. 145) de licitação, apontando para a empresa xxxxxxxxxxxx como sendo esta a única capaz de fornecer adequadamente os serviços de manutenção, suporte técnico, incluindo o fornecimento de peças e desenvolvimento de novas funcionalidades para o Sistema Eletrônico de Votação utilizado por esta Edilidade.
A tal manifestação seguiu-se a de fls. 155 a 156, na qual novamente restou consignada pelo órgão técnico a impossibilidade de contratação de pessoa diversa da empresa xxxxxxxxxxx para prestação dos serviços que são objeto do presente processo, pois, nas palavras da Unidade Gestora, “o conhecimento dos algoritmos de encriptação, que são executados por uma combinação de hardware e software, impede a contratação de terceiros que desconheçam essa tecnologia, para fornecimento independente entre terminais de votação e SEV. Consultamos a xxxxxxxxxxxxx quanto a esse aspecto, e a mesma nos informou que não capacitou terceiros no domínio da técnica de interface entre hardware e software do SEV (resposta juntada ao presente). Assim, de acordo com o atestado de exclusividade emitido pelo ABINEE, demonstra-se a condição de exclusividade para manutenção do software de controle do SEV associado aos terminais de votação de sua própria fabricação” (fl. 155 verso).
Como já dito no anterior parecer de fls. 146 a 151, não cabe a esta Procuradoria adentrar nas razões de ordem estritamente técnica afeitas ao objeto do contrato ou à empresa prestadora do serviço, que ensejaram manifestação do órgão técnico apontando a inexigibilidade de licitação no caso presente, valendo ressaltar a existência de atestado de exclusividade emitido pela ABINEE – Associação Brasileira da Indústria Elétrica e Eletrônica informando ser a xxxxxxxxxxxx “exclusiva no país” (anexo) na comercialização, assistência técnica e implementação de upgrade em hardware e software dos sistemas eletrônicos de votação de sua marca e linha de fabricação.
Também estão juntados aos presentes autos três outros contratos celebrados entre a xxxxxxxxxx e órgãos da Administração Pública (Senado Federal, fls. 62 a 71 e Assembleia Legislativa de Minas Gerais, fls. 72 a 74 e 160 a 164 verso), bem como um extrato, publicado em Diário Oficial, da contratação da empresa xxxxxxxxxxx com a Assembleia Legislativa do Maranhão (fl. 165) todos decorrentes de inexigibilidade de licitação e tendo como objeto a manutenção de sistemas eletrônicos de votação semelhantes ao utilizado no plenário desta Câmara Municipal.
Compulsando-se os autos percebe-se ter havido, desde o início e paralelamente à juntada dos documentos acima mencionados, dificuldade na realização da pesquisa de preços no mercado, notadamente “considerando a peculiaridade do objeto” a ser contratado (fl. 55 verso).
Respondendo às dificuldades de localização de serviços semelhantes no mercado que pudessem servir como paradigma de comparação de preços, o CTI, Unidade Gestora do Contrato, informou expressamente que “não é possível comparação entre diferentes sistemas pela complexidade e exclusividade do mesmo, logo resta a comparação com outras entidades do governo que possuam o mesmo sistema.” (fl. 59, grifados nossos).
Em outras palavras, o que informou o órgão técnico foi a inexistência de sistema semelhante ou comparável ao utilizado por esta Edilidade, sendo possível apenas realizar comparação de preços entre órgãos que se utilizam do “mesmo sistema” (fl. 59, grifados nossos).
Daí novamente se pode extrair, como informou a Unidade Gestora, que se não existe sistema algum semelhante ao aqui objetivado, e se o único parâmetro de comparação poderia ser feito em relação ao mesmo sistema, utilizado por outros órgãos públicos, sendo esse sistema exclusivo da empresa xxxxxxxxxxxxx, estaria inviabilizada a competição no caso presente.
De fato, após o esclarecimento da Unidade Gestora (fl. 59) acerca da singularidade do objeto a ser contratado a pesquisa de mercado resultou em mapa de preços (fl. 107) que contemplou exclusivamente outros contratos celebrados pela empresa xxxxxxxxxxx com diversos órgãos da Administração Pública, sem que fosse localizado, para cotação, serviço idêntico prestado por outra empresa. Nas palavras do próprio CTI, “A pesquisa de mercado não pôde ser ampliada além do comparativo de preços da atual fornecedora junto a outros clientes” (fl. 145).
Percebe-se então estar desenhada a hipótese descrita por MARÇAL JUSTEN FILHO, na qual “O problema da inviabilidade de competição não é de natureza numérica, mas se relaciona com a natureza da atividade a ser desenvolvida ou de peculiaridade quanto à própria profissão desempenhada. Não é viável a competição porque características do objeto funcionam como causas impeditivas” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 14ª edição, pág. 358).
E ainda, conforme decidiu o Egrégio Tribunal de Contas da União:
“15. Quanto ao aspecto da exclusividade do fornecimento, nos termos de
documento firmado pela Vice-Presidência da Associação das Empresas
Brasileiras de Software e Serviços de Informática (ASSESPRO), vale
salientar mais uma vez excerto do parecer do Prof. Diógenes Gasparini,
op. cit., pág. 224, a seguir reproduzido:
“20. As hipóteses de dispensa de licitação são situações em que a
licitação é possível, viável, mas à Administração Pública por uma
circunstância relevante não convém a sua realização, como ensina
Adilson Abreu Dallari (Aspectos Jurídicos da Licitação, 3ª ed., São
Paulo, Saraiva, 1992, p. 32). As hipóteses de inexigibilidade, por sua
vez, são situações em que a licitação é inviável, dado que só um
interessado pode atender ao pretendido pela Administração Pública.
Assim, para sua configuração deve estar comprovada a impossibilidade de
competição, disputa.
(…)
21. Essa inteligência é manifestada pela unanimidade dos autores
especializados, bastando para demonstrar dita uniformidade de
pensamento a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito
Administrativo, 5ª ed., São Paulo, Malheiros, 1994, p. 275) proferida
nestes termos: “São licitáveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais
de uma pessoa, uma vez que a licitação supõe disputa, concorrência,
entre ofertantes”
De sorte que não será objeto de licitação a obra, o serviço, a compra,
a alienação, a concessão, a permissão e o arrendamento quando inexistir
disputa, certame ou concorrência entre os interessados em contratar com
a entidade obrigada a licitar.
A licitação só tem sentido lógico, jurídico e prático na presença de
vários interessados na realização de um dado negócio com a
Administração Pública. Em suma, se existir, por exemplo, um só
ofertante, porque detentor do único ou de todos os bens existentes, não
cabe falar em licitação para sua aquisição. Não bastasse essa razão
lógica, cabe acentuar que o inc. I do art. 25 do Estatuto Federal das
Licitações e Contratos Administrativos prescreve a inexigibilidade da
licitação ‘para aquisição de materiais equipamentos, ou gêneros que só
possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial
exclusivo’. Daí a orientação de Hely Lopes Meirelles (Licitação e
Contrato Administrativo cit., p. 103) ofertada nestes termos:
“O Estatuto considera inexigível a licitação para a aquisição de
materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por
produtor ou vendedor exclusivo, porque seria inútil licitar o que não é
passível de competição de preço e qualidade.”
Nessas hipóteses a contratação deve ser direta, tomadas, no entanto, as
cautelas de estilo, especialmente quanto ao preço que deve ser
compatível com o praticado pelo mercado e à prova de exclusividade.
(§)” (TCU, Processo nº TC-004.415/98-1, Relator Ministro Valmir Campelo, Acórdão nº 846/1998, DOU de 11/11/1998).
Diante do acima exposto, consideramos estar justificada, pela área técnica, a razão da escolha da empresa executante, nos termos do artigo 26, parágrafo único, inciso II da lei nº 8.666/93.
Em relação ao preço praticado, é possível perceber que a pesquisa de mercado (fl. 107) realizada com a finalidade de orçar o preço médio para uma contratação como a aqui tratada, teve seu raio de abrangência muito diminuído, provavelmente graças à característica, apontada pela Unidade Gestora nestes autos, de ser a empresa xxxxxxxxxxxxxxx a única detentora do “conhecimento dos algoritmos de encriptação, que são executados por uma combinação de hardware e software” do sistema de votação, o que, ainda segundo o órgão técnico, “impede a contratação por terceiros que desconheçam essa tecnologia” (fl. 155 verso).
Em outras palavras, ainda conforme a Unidade Técnica Gestora, em relação à empresa xxxxxxxxxxxxxx “demonstra-se a condição de exclusividade para manutenção do software de controle do SEV associado aos terminais de votação de sua própria fabricação” (fl. 155 verso). Conforme essa orientação técnica, de impossibilidade de competição por exclusividade no desempenho do serviço aqui tratado, foi a pesquisa de mercado reduzida aos valores praticados em três outras contratações, feitas pela xxxxxxxxxxx com outros órgãos públicos (fls. 61 a 76), somadas ao próprio orçamento inicial enviado pela empresa xxxxxxxxxxx a esta Edilidade (fl. 102) com vistas à contratação aqui tratada.
Do mapa de preços constante de fl. 107, percebe-se que o valor inicialmente proposto pela empresa xxxxxxxxxxx para a futura contratação era maior que a média dos preços obtidos de outras contratações, realizadas pela mesma empresa com terceiros. O “valor mensal” e o “valor anual” da proposta de fls. 102, incluída no mapa de preços de fl. 107, foram maiores que a média apurada; e os demais valores integrantes do preço final (“valor da hora extra”, “locação de terminais palmares”, “treinamento”) não tiveram comparativo de preço algum, tendo sido incluídos no mapa de preços sem outro critério de comparação. E quando somados os valores que foram objeto de comparação (que resultaram no “valor anual”) com os demais valores que não foram objeto de comparação com outros preços, ainda assim verificou-se que o “valor total anual” inicialmente proposto pela empresa xxxxxxxxxxx estava acima do valor total anual médio calculado no mapa de preços.
Diante de tais constatações solicitou-se à Unidade Gestora que elaborasse justificativa quanto aos valores propostos pela empresa xxxxxxxxxx para esta Edilidade, o que foi atendido da seguinte forma: em relação aos preços mensal e anual da proposta inicial enviada pela empresa xxxxxxxxxx à Câmara, preços esses que estavam mais elevados do que a média do mapa de preços de fl. 107, a Unidade Gestora observou que os preços utilizados como parâmetros de comparação em fl. 107 (contratos celebrados com o Senado, a xxxxxxxxx e a xxxxxxxxxx ) eram já antigos, e portanto defasados pela inflação, sendo que uma vez corrigidos monetariamente tais preços para uma data atual, o valor da proposta inicial da empresa xxxxxxxxxxxx seria “inferior ao valor médio atualizado demonstrado acima” (fl. 172 verso).
Em relação aos preços apresentados pela empresa xxxxxxxxxxxxxx para treinamento, a Unidade Gestora apresentou comparativos de preços praticados por outras empresas para treinamentos semelhantes ao aqui tratado (fl. 173), concluindo “que o preço proposto para o treinamento é compatível com o mercado” (fl. 173 verso).
Quanto à locação de terminais palmares, a Unidade Gestora dispensou esse item da contratação, informando não ser mais necessário e juntando aos autos “nova proposta comercial” da empresa xxxxxxxxxx “excluindo o item de fornecimento do leitor palmar” (fl. 173 verso).
Por derradeiro, em relação ao preço estipulado pela empresa xxxxxxxxxxx para “Novas Funcionalidades”, informou a Unidade Gestora ter havido “significativa redução de valor” (fl. 180) em relação aos valores inicialmente propostos, reduzidos de iniciais R$ 284,27 (duzentos e oitenta e quatro reais e vinte e sete centavos – fl. 171) para atuais R$ 155,00 (cento e cinquenta e cinco reais – fl. 179), o que, ainda conforme a Unidade Gestora, coloca o valor atualmente proposto dentro da média de preços praticada pela PRODAM e pela PRODESP, motivo pelo qual declara que “os preços praticados constantes da proposta comercial recém enviada estão justificados” (fl. 180).
Verifica-se, portanto, que os preços praticados pela empresa xxxxxxxxxxxx foram considerados como justificados pelo órgão técnico responsável, estando ainda dentro da média apurada no mapa de preços, atualizada monetariamente, e nos comparativos apresentados em fls. 172 a 174 e 180, do que nos parece estar atendida a exigência do artigo 26, parágrafo único, inciso III, da lei nº 8.666/93. Cabe ainda salientar que o artigo 4º, II, do Decreto Municipal nº 44.279/2003 possibilita que a pesquisa de preços seja realizada em “bancos de preços praticados no âmbito da Administração Pública”, o que torna, mesmo que por analogia, aceitáveis os comparativos de preços utilizados, consistentes em contratos celebrados com outros órgãos da Administração Pública, bem como os preços praticados por PRODAM e PRODESP.
Estão anexos a este parecer os documentos elencados no artigo 40 do Decreto Municipal nº 44.279/2002 como necessários à contratação ora em comento, quais sejam: comprovante de inscrição da empresa xxxxxxxxxxxx no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) do Ministério da Fazenda, certidão de regularidade do FGTS, certidão negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União, bem como o comprovante de inexistência de registros no CADIN municipal conforme o artigo 3º, inciso I, da Lei Municipal nº 14.094/2005, além da declaração, prevista no artigo 38, parágrafo único do Decreto Municipal nº 44.279/2003, de que a empresa xxxxxxxxxx não é cadastrada como contribuinte no Município de São Paulo e que nada deve à Fazenda do Município de São Paulo. Segue também anexa a certidão negativa de débitos trabalhistas, considerando que o contrato em comento envolve também prestação de serviços nesta Edilidade, ainda que de forma esporádica (Decreto Municipal nº 44.279/2003, art, 40, parágrafo único).
Também seguem anexo o certificado atualizado de exclusividade em nome da empresa xxxxxxxxxx, emitido pela ABINEE, bem como os documentos constitutivos da empresa, e documentos pessoais do seu sócio autorizado a assinar contratos, observando ainda que há indicação de reserva de recursos orçamentários na fl. 109.
Cabe ressaltar que a hipótese de contratação direta, por inexigibilidade de licitação, ainda não foi objeto de decisão pela Egrégia Mesa Diretora, motivo pelo qual os presentes autos deverão ser remetidos à Egrégia Mesa para deliberação, seguindo anexa minuta de Termo de Contrato, caso a decisão seja pela contratação direta.
No entanto, considerando-se as alterações ocorridas no objeto contratado, acima relatadas, que trouxeram reflexos modificativos ao conteúdo material do Termo de Contrato e do respectivo Termo de Referência – Especificações Técnicas, por medida de segurança e de economia processual solicita-se que o presente processo, com a minuta anexa, seja remetido inicialmente à Unidade Gestora, para que o Sr. Coordenador do CTI, atentando-se ao conteúdo integral da minuta de Termo de Contrato e do Termo de Referência e especialmente às modificações havidas em relação à supressão da locação de terminais palmares, à cláusula de garantia e à cláusula de penalidades, formalmente e por escrito ratifique e avalize, se considerar ser o caso, o que na referida minuta consta.
Apenas após a prévia aprovação pela Unidade Gestora, deverá ser o presente processo submetido à Egrégia Mesa Diretora, para deliberação e decisão a respeito da realização do presente contrato.
São Paulo, 21 de novembro de 2016.
CAMILA MORAIS CAJAIBA GARCEZ MARINS
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 172.690
