Parecer nº 042/13
Ref: Protocolado nº 183114
TID nº 10062612
Interessado: XXXXXXXXX
Assunto: Abono previsto na Lei nº 15.061/09 – Limite remuneratório previsto no inc. XI do art. 37 da C.F. – Previsão expressa no diploma legal – Presunção de legalidade e constitucionalidade.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Trata-se de requerimento formulado pelo servidor xxxxxxxxxxx médico chefe de subdivisão, em que requer reconsideração do corte do limite remuneratório previsto no art. 37, inc. XI, da Constituição da República, aplicado ao abono instituído Lei nº 15.061, de 14 de dezembro de 2009, e disciplinado pelo Ato nº 1.206/12.
Aduz o servidor em seu requerimento que o objetivo do referido abono é atingir todo e qualquer servidor da Edilidade, de modo isonômico, devendo a ele ser conferido tratamento similar ao 13º salário para fins do abate teto.
O Setor de Folhas de Pagamento informou que o abono, concedido através do Ato da Câmara nº 1.206/12, com base na Lei Municipal nº 15.061/09, foi incluído em Folha de Pagamento do mês de dezembro, e que foi observada a Decisão de Mesa nº 1398/2012, que estabelece o valor do subsídio do Prefeito no montante de R$ 24.117,62 (vinte e quatro mil, cento e dezessete reais e sessenta e dois centavos), como teto remuneratório, considerados isoladamente os acúmulos de proventos com vencimentos, o terço constitucional de férias, o décimo terceiro salário e o abono de permanência.
Antes de me manifestar sobre o pedido formulado, entendo deva ser feito um retrospecto do tema teto remuneratório no âmbito desta Edilidade.
A Câmara Municipal de São Paulo, em 2011, editou o Ato nº 1.142, dispondo sobre a aplicação do limite remuneratório constitucional a seus servidores. Posteriormente, em 29 de março de 2012, editou a Decisão de Mesa nº 1.398/12, complementando referido Ato. Tendo em vista referida decisão, diversos servidores se sentiram prejudicados com a nova sistemática de aplicação do teto e formularam pedido administrativo requerendo a aplicação – no âmbito da Edilidade – de sistemática similar à adotada pelo Executivo Municipal, por meio do Decreto nº 52.192/11. Em razão de tais pedidos, esta Procuradoria manifestou-se no ano de 2012 em diversos expedientes, conforme se pode conferir nos pareceres nº 258, 282-298, 311, 314, 317, 332, 373, todos de 2012.
Na oportunidade, entendeu-se que “o teto municipal deve ser uniforme e, tendo em conta que o Decreto Municipal nº 52.192/11 tratou da sistemática de aplicação do teto constitucional em consonância com a Constituição de 1988, sugiro que a E. Mesa da Câmara Municipal de São Paulo edite diploma próprio que regulamente a matéria de forma similar ao citado Decreto, diferenciando-se apenas quanto ao tratamento de verbas que não guardem correspondência com aquelas já constantes do Decreto, o que poderá ser feito através da constituição de grupo de trabalho que analise as peculiaridades dos benefícios desta Casa” .
Procedeu-se, naqueles expedientes, à análise das verbas retidas no teto remuneratório isoladamente, a fim de verificar quais deveriam ser mantidas no teto e quais dele deveriam ser retiradas. Das verbas percebidas pelos servidores deste Legislativo depreende-se dos referidos pareceres que apenas a gratificação de gabinete deveria ser retirada da incidência do teto remuneratório, em razão do disposto no artigo 1º da Lei Municipal nº 10.442/88, que confere caráter indenizatório à referida gratificação.
É o relatório.
O abono objeto do requerimento da servidora foi instituído pela Lei nº 15.061, de 14 de dezembro de 2009. Nos termos do referido dispositivo legal o abono deverá ser concedido aos servidores deste Legislativo no mês de dezembro de cada ano a critério da Mesa e desde que haja disponibilidade orçamentária, e seu valor será fixado em ato normativo a ser editado anualmente, não podendo ultrapassar o valor correspondente ao QPL-2, da Tabela de Vencimentos Básicos, A.1. do Anexo IV da Lei nº 13.637, de 04 de setembro de 2003, com a redação dada pela Lei nº 14.381, de 07 de maio de 2007. Percebe-se, assim, ter o abono natureza eventual, podendo ou não ser concedido no mês de dezembro, mas uma vez concedido tem natureza análoga ao do 13º salário, uma vez que visa complementar a remuneração do servidor por ocasião do período de festa de fim de ano.
Ora, tanto o Decreto Municipal nº 52.192/11, como o ato normativo deste Legislativo que dispôs sobre limite remuneratório (Ato nº 1.142/11), determinam em seu art. 5º, inc. II, que os valores percebidos a título de 13º salário não podem exceder o teto remuneratório, embora não se somem à remuneração do mês em que se der o pagamento.
Ademais, há que se considerar que o Ato nº 1.142/11 encontra-se plenamente vigente e eficaz em todos os aspectos que não contrariarem a Decisão de Mesa nº 1.398/12, e a referida decisão exclui explicitamente o décimo 13º Salário do limite constitucional de remuneração.
Não se pode olvidar também que o diploma normativo que instituiu o abono em apreço, Lei nº 15.061/09, expressamente determina que o abono não deverá somar-se aos vencimentos do servidor para fins de aplicação do limite constitucional de vencimentos de que trata o inc. XI do art. 37 da C. F.
Neste sentido determina o referido diploma normativo em seu art. 3º – expedido após a Emenda Constitucional nº 41/03, que estabeleceu a atual dicção do inc. XI do art. 37 da C. F., que:
Art. 3º O abono não se incorporará, para quaisquer efeitos, aos vencimentos, salários e proventos, bem como sobre ele não incidirá vantagem alguma a que faça jus o servidor, vedada, assim, sua utilização, sob qualquer forma, para cálculo simultâneo que importe em acréscimo de outra vantagem pecuniária, não se somando aos vencimentos a que faz jus o servidor no mês de dezembro para fins de estabelecimento do limite de vencimentos de que trata o inciso XI do art. 37 da Constituição Federal.(negritamos)
Pois bem, se o comando normativo do referido preceptivo legal determina que o abono em questão não se soma aos vencimentos do servidor para fins de se estabelecer o limite de vencimentos de que trata o inciso XI do art. 37 da Constituição Federal, não pode a Mesa Diretora deste Legislativo deixar de dar cumprimento ao referido dispositivo legal a pretexto de possível incompatibilidade do mesmo com o referido inciso XI do art. 37 da Constituição Federal.
Como é sabido as leis gozam de presunção de constitucionalidade que somente pode ser infirmada pelo Poder Judiciário a quem a Constituição Federal concedeu a prerrogativa de controlar repressivamente a constitucionalidade das leis.
Importa destacar que aos Poderes Executivo e Legislativo – no sistema de controle de constitucionalidade adotado pela Constituição de República – exercem o controle preventivo de constitucionalidade das leis.
No Parlamento este controle ocorre quando o projeto de lei é submetido à Comissão de Constituição de Justiça. Portanto, este Legislativo, por ocasião da tramitação do projeto que determinou a edição da Lei nº 15.061/09, por intermédio de sua Comissão de Constituição de Justiça, manifestou-se pela constitucionalidade do disposto no art. 3º da Lei nº 15.061/09.
A lei goza de presunção de constitucionalidade, portanto, não pode a Mesa deste Legislativo simplesmente deixar de observá-la.
Nesta linha de entendimento assevera o Ministro Gilmar Mendes que a Constituição de 1988 outorgou aos órgãos do Executivo, no plano federal e estadual, o direito de instaurar o controle abstrato de normas, abrindo-se a possibilidade de se obter liminarmente a suspensão da norma tida por inconstitucional, circunstância que reforça ainda mais a posição de que, em regra, o Poder Executivo não pode deixar de cumprir uma lei que repute inconstitucional.
Assim, a atribuição de controlar a inconstitucionalidade de uma lei é tarefa que toca ao Poder Judiciário; aos demais Poderes cabe cumpri-la enquanto estiver vigente, uma vez que a isto os obriga o princípio da legalidade. De outra forma acabaria por se instalar um quadro de grande insegurança jurídica, como ressalta a Ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha, prelecionando que “O deixar de cumprir a lei ao argumento de estar-se a cumprir a Constituição compreende-se num sistema normativo, no qual se estabelece quem define e como se define e se declara a inconstitucionalidade de uma lei. Não diz a inconstitucionalidade quem quer, mas quem pode. Este ‘poder-competência’, por ser garantia da Constituição e segurança do direito à constitucionalidade, é firmado pela própria norma magna, que não deixa o instrumento de controle diluído, pena de deixar a Constituição ser interpretada e aplicada segundo os entendimentos mais variados, inclusive simultaneamente, sempre em detrimento dos indivíduos, que não teriam a segurança que as leis oferecem”.
Face o exposto, opino pelo deferimento do pedido formulado pelo servidor, a fim de que o abono previsto na Lei Municipal nº 15.061/09 não se some à sua remuneração do mês de dezembro para fins de estabelecimento do limite remuneratório fixado no inciso XI do art. 37 da Constituição Federal, em primeiro lugar porque assim o determina o art. 3º do referido diploma legal, que não pode deixar de ser observado por força de sua presunção de constitucionalidade e por imposição do princípio da legalidade, nos termos do qual compete à Administração fazer o que a lei determina. E em segundo lugar porque o Ato nº 1.142/11, que se encontra plenamente vigente e eficaz, determina o mesmo tratamento para o 13º salário do servidor ao qual o abono em apreço se assemelha.
Este é o meu parecer, que submeto à apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 06 de fevereiro de 2013.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858
