Parecer 416/2013
Processo 52/2013
TID XXXXXXXXXXX
Assunto: Penalidade de Advertência ––NE nº 644/2013– Defesa Prévia – XXXXXXXXXXX
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de analisar a aplicabilidade da pena de advertência à XXXXXXXXXXX contratada da CMSP para aquisição de materiais destinados à manutenção de portas. Consta defesa preliminar da empresa, a fls. 362 a 365 no que tange a aplicação de pena de multa.
Nas razões da defesa a empresa em apertada síntese alegou que realmente houve um equívoco no que tange a entrega do item 05. Já no que tange aos itens 04 e 12 inicialmente não foram recebidos porque a fechadura não era da marca XXXXXXXXXXX e as dobradiças não eram cromadas. Com isto foram substituídas, segundo informa a empresa, por um modelo que atendia as especificações descritas no edital. Informa que área técnica exigiu marca XXXXXXXXXXX ou XXXXXXXXXXX, e que isto se trata de exigência não contida no edital.
A área técnica informa a fls. 369 que primeiramente que as dobradiças não eram cromadas como exigido no edital, e que as fechaduras deveriam ser XXXXXXXXXXX modelo 4149N, portanto também com desenho cromado, e foram entregues fechaduras XXXXXXXXXXX pretas. Foi pedida a substituição das fechaduras. Até a presente data não foram entregues estes dois itens. A área técnica informa que em nenhum momento foi exigida a marca, porém no que tange as fechaduras apenas as da marca XXXXXXXXXXX atenderiam as exigências. Além disso, a fechadura prevista no item 05 foi substituída fora do prazo.
Passo a análise.
No que tange ao item 05, observa-se que fica claro da leitura dos autos e conforme reconhecimento da própria contratada houve descumprimento do contratado ocasionando a entrega em desacordo com o previsto no edital.
Quanto às dobradiças previstas no item 12, verifica-se que leitura do edital de que as mesmas deveriam ser entregues cromadas, e que a Contratada ao não fazê-lo novamente incorreu em descumprimento contratual.
Deste modo, segundo informado pelo gestor a fls. 369 o atraso referente a estes itens não se deram por uma justificativa plausível o que por si só tem o condão para que seja aplicada a penalidade de multa por descumprimento contratual
Não obstante, no que diz respeito ao descumprimento do item 04 cabe uma análise mais detalhada da questão.
O item 04 tem a seguinte descrição:
04 Fechadura para porta tipo XXXXXXXXXXX, modelo Nº 4149
Vislumbra-se que a referência a marca aqui é apenas para orientar o licitante, não havendo prevalência de marca e sim do objeto, para que o produto tenha as especificações do modelo em questão, não se tratando de padronização. Até porque para os itens 01 e 02 foi exigida marca XXXXXXXXXXX para os cadeados porque havia necessidade da padronização com as chaves existentes na casa, diferentemente do que ocorreu no item 04. Assim, ao utilizar a expressão “Tipo XXXXXXXXXXX” se subentende que será aceito a produto similar ou que tenha alguma equivalência.
Caso se tratasse de padronização, outra questão a ser preliminar é a indicação da marca em edital de licitação. A matéria foi objeto Súmula nº 270 editada pelo TCU. Segundo a Corte de Contas, “em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação”.
Infelizmente não houve a previa justificação para o item 04, não havendo consequentemente publicidade para garantir a sua exigência.
Assim a padronização exige cautela, demandando todo um preparativo prévio à publicação do edital, onde se verificarão as balizas que impeçam que produtos diversos daqueles apontados sejam ofertados pelos licitantes, pois ainda que o fundamento seja a efetivação da uniformidade, a indicação de uma única marca no edital em certames licitatórios deve ser ponderada à luz de outros vetores da licitação pública, especialmente o princípio da isonomia.
Sobre o tema cabem as considerações contidas no acórdão a seguir ementado:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL N° 356.509.5/3-00
RELATORA : DES. XXXXXXXXXXX
APELANTES : XXXXXXXXXXX
APELADOS : XXXXXXXXXXX
EMENTA
AÇÃO POPULAR. REQUISITOS. LICITAÇÃO. MENOR PREÇO. CARTA-CONVITE. COMPRA. RESTRIÇÃO A DETERMINADAS MARCAS, SEM PRÉVIA PADRONIZAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. ART. 15, § 7°, I, LEI N. 8.666/93 QUE VEDA A ADOÇÃO DA MARCA COMO CRITÉRIO DE ESCOLHA, SE NÃO DECORRER DE OPÇÃO EM RAZÃO DE CARACTERÍSTICAS OBJETIVAS. OBJETIVO DE DELIMITAR PADRÃO MÍNIMO DE QUALIDADE QUE NÃO SE ACOLHE, POIS NÃO FOI ABERTA A POSSIBILIDADE DE OFERTA DE PRODUTOS SIMILARES NEM SE ESCLARECERAM OS PARÂMETROS DE COMPARAÇÃO ENTRE AS MARCAS. PREJUDICADA A INVALIDAÇÃO DO CONTRATO. EXAURIDOS OS SEUS EFEITOS. ILEGALIDADE E LESIVIDADE DEMONSTRADAS. PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. SENTENÇA REFORMADA, PARA AFASTAR A INVALIDAÇÃO DO CONTRATO E FIXAR OS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n° 356.509-5/3-00, da Comarca de XXXXXXXXXXX, em que são apelantes XXXXXXXXXXX E DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DE SÃO PAULO – DER sendo apelados XXXXXXXXXXX E XXXXXXXXXXX:
ACORDAM, em Oitava Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS PECUPSOS,- V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO DIMAS MASCARETTI (Presidente, sem voto), JOSÉ SANTANA e CARVALHO VIANA.
São Paulo, 02 de dezembro de 2009.
MARIA CRISTINA COTROFE BIASI
Relatora
(omissis)
(…)
O edital de convite n. 13-0026/98 expressamente discrimina, entre os itens pedidos, “Lâminas para motoniveladora n° 8B5564 (08 furos), marcas ORIGINAL ou METISA”, indicando como tipo de licitação o de “menor preço'”1
Consta dos autos que a marca dita original é a “Caterpillar”, porquanto as referidas motoniveladoras seriam de fabricação dessa empresa.
E, consoante aduzido na inicial, restaria violado o art. 15, § 7º, í, Lei n. 8.666/93, segundo o qual “nas compras deverão ser observadas, ainda: a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca'”.
E certo que sobre o dispositivo acima mencionado, MARÇAL JUSTEN FILHO assim comenta:
“Reitere-se, apenas, que a Lei não pretende proibir até mesmo a referência à marca. O inc. I do § 7° tem de ser interpretado no sentido de que, ao promover a especificação das qualidades do objeto a ser adquirido, nenhuma relevância pode dar-se à marca. Isso não impede que se utilize marca para um dos fins a que se destina, que é a identificação mais simples e imediata dos produtos. A palavra usada como marca exercita a função de identificação e simplificação da linguagem. A regra sob comentário significa que o nome dado a uma coisa, por mais eufônico ou atraente, não pode ser o critério de escolha das compras. Seria despropositado, porém, que a escolha fundada em razões lógicas e objetivas não pudesse retratar-se na utilização da marca. Isso produziria uma complicação desnecessária e inútil no nível da linguagem”.
De fato, a indicação da marca no ato convocatório somente tem propósito legítimo se decorrer de características objetivas, determinadas previamente em virtude da necessidade de padronização das compras realizadas pela Administração.
Segue que inexiste qualquer confusão entre os conceitos de padronização e preferência por marca:
“A padronização pode resultar na seleção de um produto identificável por meio de uma marca. Logo, o resultado será a escolha pela Administração de uma ‘marca’ determinada, a qual será utilizada posteriormente para identificar os objetos que serão contratados (…). O que se veda é a preferência subjetiva e arbitrária por um produto, fundada exclusivamente na marca. Não há infringência quando se elege um produto (serviço etc.) em virtude de qualidades específicas, utilizando-se sua marca apenas como instrumento de identificação. No caso, não há preferência pela marca, mas pelo objeto. A marca é, tão somente, o meio pelo qual se individualiza o objeto que se escolheu’.
Nota-se, portanto, que o ato convocatório somente poderá indicar a marca dos produtos a serem adquiridos se calcado em motivação objetiva, apurado em procedimento de padronização prévio, para o qual se dê publicidade.
Contudo, nos moldes em que elaborada, a carta-convite impugnada apenas fez a opção pela marca, sem qualquer justificativa clara, expressa. Os critérios de escolha foram, com efeito, apenas as marcas.
Nem se diga que a Administração tenha lançado mão de expediente para a fixação de padrão mínimo de qualidade. Em primeiro lugar, tal utilização da marca supõe a possibilidade de oferta de produto similar, de sorte que deveriam ser admitidos a participar no certame “os interessados que formularem propostas de fornecimento do produto da aludida marca e também todos os outros que apresentem equivalência”.
Mas, a carta-convite em questão não dá ensejo a tal oferta. Em segundo lugar, o ato convocatório não esclarece em qualquer momento os requisitos necessários para comparação da qualidade dos produtos.
Nesse sentido, indicou o ilustre perito judicial que “não há parâmetros que indiquem a superioridade ou inferioridade das marcas envolvidas na lide”.5
Em suma, sob qualquer prisma, a restrição da aquisição aos produtos indicados no ato convocatório não se fulcra em qualquer razão objetiva conhecida, sendo, via de consequência, ilegal, a teor do art. 15, § 7º, I, Lei n. 8.666/93.
Desse modo, a oferta vencedora teria de ser efetivamente a que contemplasse menor preço, independentemente da marca do produto.
Nesse passo, convém ressaltar que o delineamento constitucional da ação popular limita seu objeto ao ato ilegal ou ilegítimo. Em outras palavras: o ato que infringiu as normas específicas que regem sua prática ou que se desviou dos princípios gerais que regem a Administração Pública. Tal ilicitude, portanto, não se liga apenas à origem, mas também no que tange à sua formação e ao seu objeto. Daí porque HELY LOPES MEIRELLES conclui que “essa ilegitimidade pode provir de vício formal ou substancial, inclusive desvio de finalidade, conforme a lei regulamentar enumera e conceitua em seu próprio texto (art. 2º, ‘a’ a ‘e’)”.
Já no tocante ao requisito da lesividade ao patrimônio público, assevera o referido autor que:
“Lesivo é todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como o que ofende bens e valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade. E essa lesão tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a lei regulamentar estabelece casos de presunção de lesividade (art. 4º), para os quais basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias para considerar-se lesivo e nulo de pleno direito. Nos demais casos impõe-se a demonstração de ilegalidade e da lesão efetiva ao patrimônio protegível pela ação popular”.
E, na espécie, o prejuízo ao erário foi demonstrado:
corresponde à diferença entre o que poderia ter sido pago, se adjudicado o objeto do certame ao proponente do menor preço, independentemente da marca do produto e o que efetivamente foi dispendido pela autarquia.
Ocorre que, conquanto o contrato celebrado continha vício de origem, o fato é que, já quando do deferimento da liminar, o preço ajustado já havia sido pago, em 28.12.98, 30 (trinta) dias após o cumprimento da obrigação contratual assumida pela empresa adjudicatária.
Assim, exauridos os efeitos do contrato e tendo em vista o decurso do tempo, impõe-se a conclusão de que resta prejudicada a invalidação da compra e venda nesta sede.
Tal fato, porém, não impede a recomposição do erário.
Nesses termos, demonstradas a ilegalidade e a lesividade do ato em questão, a parcial procedência do pedido era mesmo medida de rigor, uma vez que apenas parte do contrato era ilegal.
No entanto, a respeitável sentença impugnada deve ser parcialmente reformada, para, afastando-se a decretação de invalidade do contrato, condenar os membros da comissão responsável pela carta-convite n. 13-0026/98, bem como a empresa dela beneficiária, a, solidariamente, ressarcirem ao patrimônio da autarquia o prejuízo decorrente da viciada licitação.
Como já aludido, as perdas e danos consistem no equivalente à diferença entre o que poderia ter sido pago, se adjudicado o objeto do certame ao proponente do menor preço, independentemente da marca do produto e o que efetivamente foi pelo DER/SP, em valores atualizados monetariamente.
Em remate, visto que não atendido o comando do art. 12 da Lei n. 4.717/65, relativo aos ônus da sucumbência, condenam-se todos os réus, de modo solidário, a pagarem ao autor as custas e despesas processuais a que tenha arcado (não se comprovou qualquer despesa extrajudicial relacionada diretamente à ação), bem como honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do art. 20, § 4º, CPC.
Ante ao exposto, pelo meu voto, dá-se parcial provimento aos recursos.
CRISTINA COTROFE
Relatora
Apenas com intuito de demonstrar que este é o entendimento da jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, pede-se licença para apresentar mais um julgado de outra turma deste Egrégio Tribunal:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000434-94.2012.8.26.0219 – COMARCA DE SÃO PAULO
RELATOR : DES. ANTONIO CARLOS MALHEIROS
RECTE : JUIZO EX OFFICIO
RECDO : XXXXXXXXXXX
EMENTA
LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA EXIGÊNCIA CONTIDA NO EDITAL DA LICITAÇÃO QUE EXIGIA PADRONIZAÇÃO COM MEDIDAS EXATAS DOS ITENS LICITADOS, QUAIS SEJAM PAPELEIRAS E CONTEINERS PARA LIXO. EXIGÊNCIA QUE ALÉM DE NÃO ATENDER AO INTERESSE PÚBLICO, POIS NÃO FUNDAMENTADA EM PROCEDIMENTO INTERNO, RESTRINGE A PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS, VIOLANDO OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA IGUALDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO OFICIAL IMPROVIDO.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Reexame Necessário nº 0000434-94.2012.8.26.0219, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é recorrente JUIZO EX OFFICIO, é recorrido XXXXXXXXXXX.
ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANTONIO CARLOS MALHEIROS (Presidente), JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA E MARREY UINT.
São Paulo, 8 de outubro de 2013.
Antonio Carlos Malheiros
RELATOR
Trata-se de reexame necessário, interposto de sentença (fls.178/183), proferida em mandado de segurança com pedido de liminar, impetrado contra ato que negou ao impetrante o direito de participar de certame licitatório, bem como para afastar as exigências impostas pelo Sr. Pregoeiro, e alternativamente o sobrestamento do presente certame, para a declaração de nulidade de qualquer ato a partir do dia 15.02.2012. Com deferimento de liminar, a segurança foi concedida.
Pareceres Ministeriais a fls. 171/176 e 189. O de Primeiro Grau opina pela concessão da ordem. E o de Segundo, pelo improvimento do reexame necessário.
É o relatório.
O recurso não merece ser provido.
Irreparável a r. sentença monocrática que é encampada por este Relator, nos termos do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
O certame licitatório realmente restringiu a participação dos interessados, na medida em que exigiu comprovação de dimensões exatas das papeleiras e containers, não admitindo variação nas dimensões, violando desta forma, o princípio da razoabilidade.
A padronização só deve ser adotada se oferecer real interesse para os serviços públicos, por isso que sua adoção não deve ficar ao alvedrio do administrador, pois a falta de comprovação das vantagens pode ensejar a anulação administrativa ou judicial e responsabilização do agente que a determinou.
Desta forma, a exigência contida no edital para o fornecimento de produtos padronizados não encontra fundamento em procedimento interno, ferindo, também, o princípio basilar da igualdade.
Isto posto, nega-se provimento ao recurso oficial.
ANTONIO CARLOS MALHEIROS
Relator
Destarte, infelizmente é extemporânea a manifestação da área técnica de que somente a fechadura XXXXXXXXXXX atenderia as necessidades da Câmara Municipal de São Paulo – CMSP, uma vez que é reconhecido que em nenhum momento esta exigência foi realmente determinada no edital, devendo desde que se trata de item similar ser recebido nos termos do edital.
Diante disso, s.m.j., é cabível a aplicação de multa, por desatendimento ao item 16.4.3 do edital quanto aos itens 05 e 12 . Outrossim, quanto ao item 04 cabem às considerações acima elencadas, estando o processo em condições apreciação e deliberação sobre a aplicação de penalidade contratual de multa, opinando-se pelo acolhimento da aplicação da penalidade, pelos motivos acima apresentados.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 18 de dezembro de 2013.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 260.308
