Parecer 411/2009
Memo. GV 53º – nº 244/09
TID nº xxxxxxxxxxx
Interessado:
Assunto: Legalidade do acúmulo remunerado de cargo – XXX – Secretaria da Saúde e Secretaria do Verde e do Meio Ambiente.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de consulta formulada pelo Nobre Vereador XXX, e encaminhada pelo Nobre Vereador XXX, Presidente da Comissão de Finanças e Orçamento, quanto “à legalidade do acúmulo remunerado de vínculo de duas pastas (SMS e SVMA) do senhor XXX”, conforme esclarecimentos prestados durante reunião extraordinária da Comissão de Finanças e Orçamento em 08 de outubro de 2009.
Pelo que se depreende das informações contidas no presente expediente, o Sr. XXX é médico sanitarista e do trabalho, concursado e admitido, respectivamente, em 1985 e 1990, na Prefeitura do Município de São Paulo. E, atualmente, exerce função junto à Secretaria da Saúde com o Secretário XXX e também função de Assessor Especial do Secretário do Verde e Meio Ambiente, XXX. Todavia, fisicamente, trabalha o dia todo junto à Secretaria do Verde e Meio Ambiente.
Em declarações junto à Comissão de Finanças e Orçamento, cujas transcrições encontram-se neste expediente, o Sr. XXX informou que tem dois vínculos com a Prefeitura do Município de São Paulo e que trabalha na Secretaria do Verde e Meio Ambiente das 7h00 da manhã até as 20h00 durante a semana:
“Tenho dois vínculos na Prefeitura. Fiz dois concursos. Médico pode acumular vínculos. Fiz um concurso em 84 e outro em 90. Fui bem classificado nos dois, fui convocado rapidamente, então tenho dois empregos de médico na Prefeitura.
…
A Administração determinou que trabalhe na Secretaria do Verde e Meio Ambiente. É lá que trabalho e exerço as minhas atividades da 7h da manhã até às 8h da noite, todos os dias, e aos sábados e domingos, frequentemente, trabalho também desempenhando as minhas atividades.”
Questionado em relação a ter dois vínculos, um na Secretaria do Verde e Meio Ambiente e outro no gabinete do Secretário XXX disse:
“Exerço todas as minhas funções na Secretaria do Verde e Meio Ambiente, realizando atividades que são, essencialmente, da Secretaria do Verde e Meio Ambiente, mas também às atividades que são de interface com as outras secretarias, inclusive da Saúde.
…
Ambos os vínculos são de médico. Os dois concursos que fiz foram para ser médico da Prefeitura. Médico sanitarista e médico do trabalho sempre em funções de gestão pública.”
Argüido se recebia R$ 5.100,00 (cinco mil e cem reais) como assessor especial na Secretaria do Verde e Meio Ambiente e R$ 9.600,00 (nove mil e seiscentos reais) pelo cargo em comissão na Secretaria da Saúde disse:
“Sim.
…
Que eu desempenho na Secretaria do Verde e Meio Ambiente e o Secretário XXX já fez uma solicitação à Secretaria de Gestão e à Secretaria de Saúde que transfira o cargo que tenho na Secretaria da Saúde para a Secretaria do Verde e Meio Ambiente…”
Por estar em duas Secretarias, o Nobre Vereador XXX questionou onde o Sr. XXX assinava o ponto. E ele assim respondeu:
“Na Secretaria do Verde e do Meio Ambiente.
Ambas estão lá. E o Secretário XXX abona e encaminha para a Secretaria da Saúde.
Ele abona e encaminha para o Secretário XXX justamente porque estou lotado na Secretaria da Saúde.”
E, argüido acerca do prêmio de produtividade e desempenho, o Sr. XXX afirmou que recebe o mesmo, pelo fato ter vínculo com a Secretaria da Saúde, e que os profissionais da saúde tem previsão de receber a gratificação na Secretaria do Meio Ambiente.
O nobre Vereador XXX, por sua vez, quis saber qual era o período de trabalho de cada vínculo do Sr. XXX e este assim respondeu:
“Tenho um vínculo de quatro horas e um vínculo de oito horas por dia. Com isso somam-se doze horas diárias. Um de quatro outro de oito. O vínculo de entrada no concurso é de quatro horas, os dois são de quatro horas. Os contratos de médicos são normalmente de quatro horas ou de vinte horas semanais ou 24 horas semanais. No meu caso são dois vínculos de vinte horas, no entanto, quando um médico é nomeado em cargo em comissão este vínculo passa a ser de quarenta horas.”
No presente caso, posto à análise desta Procuradoria, vale, inicialmente, lembrar que a Constituição Federal dispõe, no inciso XVI combinado com o inciso XVII, todos do artigo 37, a regra que proíbe a acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções, tanto na Administração direta como na indireta.
“Art. 37…
XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (destaques não constam do original)
XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;” (destaques não constam do original)
A vedação à acumulação tem por finalidade impedir que uma mesma pessoa ocupe vários cargos ou exerça várias funções e seja integralmente remunerado por todas sem, contudo, desempenhá-las com eficiência. E, esta vedação se estende tanto aos cargos efetivos como aos cargos em comissão, tendo em vista que a própria Constituição Federal não fez distinção.
Por outro lado, a Constituição da República, diante da possibilidade de melhor aproveitar a capacidade técnica e científica de seus profissionais regulamentou algumas exceções à regra da não acumulação, com a ressalva de que deve haver a compatibilidade de horário. Vejamos as exceções constitucionalmente previstas nas alíneas do inciso XVI do artigo 37 a seguir:
Art. 37
XVI – (…)
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (destaques não constam do original)
Por sua vez, o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo, ao dispor sobre a acumulação de cargos, no tocante ao cargo de médico, em seu artigo 58, inciso IV, bem como no parágrafo 1º, estabelece:
“Art. 58 – É vedada a acumulação remunerada de cargos e funções públicas, exceto:
…
IV – a de dois cargos privativos de médico.
§ 1º – Em qualquer dos casos previstos neste artigo, a acumulação somente será permitida havendo correlação de matérias e compatibilidade de horário.”
Ocorre que, tanto a Constituição Federal como o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo, ao permitirem a acumulação remunerada de cargo exigem, como regra geral a compatibilidade de horários e, especialmente no caso de médico, que os dois cargos ou empregos sejam privativos de profissionais da saúde.
Assim, como não fica claro nas declarações constantes do expediente se o Sr. XXX ocupa dois cargos efetivos em Secretarias diversas, ou se ocupa um cargo efetivo na Secretaria da Saúde com outro cargo em comissão na Secretaria do Verde e do Meio Ambiente, ou se ambos os cargos são em comissão, não dá para se afirmar categoricamente se a acumulação é lícita ou ilícita.
Será lícita a acumulação se o Sr. XXX exercer na Secretaria da Saúde um cargo efetivo de médico e na Secretaria do Verde e Meio Ambiente outro cargo efetivo de médico e desde que haja compatibilidade de horário. Pois, neste caso, estará a situação enquadrada no disposto no inciso XVI, alínea “c”, do artigo 37, da Constituição Federal, que permite a acumulação remunerada de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. E, sendo correta a afirmação de que na Prefeitura os médicos possuem carga horária de 04 horas diárias, comprovada estará a compatibilidade de horários.
Por outro lado, será ilícita a acumulação se:
a) exercer na Secretaria da Saúde um cargo efetivo de médico e na Secretaria do Verde e do Meio Ambiente um cargo em comissão não privativo de profissional de saúde; ou
b) exercer na Secretaria da Saúde um cargo em comissão e na Secretaria do Verde e do Meio Ambiente outro cargo em comissão, qualquer deles, ou ambos, não privativos de profissional de saúde.
A ilicitude está no fato de que a Constituição Federal é expressa no sentido de a acumulação deve se dar em dois cargos privativos de profissionais de saúde. E, nas hipóteses acima, o Sr. XXX não estaria exercendo cargo privativo de profissional da saúde na Secretaria do Verde e do Meio Ambiente. Não se trata de assessoria médica, mas de uma assessoria de gestão, não privativa de profissional da saúde. Assim, embora na Secretaria da Saúde estivesse exercendo cargo privativo de médico, o mesmo não se daria na Secretaria do Verde e do Meio Ambiente, desvirtuando o que a Constituição estabelece.
Neste sentido o Prof. Hely Lopes Meirelles afirma que:
“A proibição de acumular, sendo uma restrição de direito, não pode ser interpretada ampliativamente. (…) Trata-se, todavia, de uma exceção, e não de uma regra, que as Administrações devem usar com cautela, pois, como observa Castro Aguiar, cujo pensamento, neste ponto, coincide com o nosso, ‘em geral, as acumulações são nocivas, inclusive porque cargos acumulados são cargos mal-desempenhados'”.
Finalmente, como não constam do presente expediente informações corretas quanto a que título o Sr. XXX está lotado em cada Secretaria, sugiro que o consulente requeira, através da Douta Comissão, informações junto às Secretarias da Saúde; do Verde e Meio Ambiente e Secretaria de Gestão da Prefeitura do Município de São Paulo, para que esclareça a situação funcional do Sr. XXX, encaminhando, dentre outros, portaria de nomeação para ambos os cargos; regime de horário dos cargos correspondentes; lotação atual e manifestação da Secretaria de Gestão a respeito da legalidade da acumulação com indicação do fundamento legal, a fim de que se verifique se ele enquadra-se em hipótese de acumulação lícita ou ilícita de cargo público.
É a minha manifestação, que submeto à apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 29 de outubro de 2009.
Jamile Simão Cury
Procuradora Legislativa
OAB/SP n° 209.113