Parecer nº 4/2009
Ref. Processo Administrativo nº 30/2008
Tid xxxxxxxx
Assunto: Contrato – Limpeza – Desvio Funcional – Providências

Sr. Procurador Chefe,

Esta Edilidade tem firmado com a empresa XXX. o contrato nº 18/2006, estando em vigência o 3º Termo de Aditamento, constante às fls. 212 a 214.
Às fls. 301, SGA.24 efetuou três questionamentos acerca da execução do referido contrato, sobre os quais passo a opinar.

I. Quanto ao desempenho de funções divergentes das estabelecidas contratualmente com os funcionários

A Contratada, como se verifica às fls. 298 a 300, de fato vem apresentando os 91 funcionários estabelecidos, às fls. 213, no 3º Termo de Aditamento. De outro lado, porém, como alerta SGA.24 às fls.301, no Relatório Analítico Mensal da Folha de Pagamento de Outubro/2008 constam 62 pessoas desempenhando a função de Auxiliar de Limpeza, 7 a menos do que o solicitado no referido Aditamento. Ao mesmo tempo, há 27 funcionários qualificados como Ajudante Geral, ou Auxiliar de Serviços Gerais, quando contratualmente há a previsão de 10 vagas. Daí se depreende que a função de Auxiliar de Limpeza foi completada no período por funcionários registrados na função de Ajudante Geral.
Origina-se, portanto, questão relativa à diferença salarial das duas funções, o que enseja a aplicação da súmula 159 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

“Substituição de caráter não eventual e vacância do cargo. (incorporada a
Orientação Jurisprudencial nº 112 da SDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.05
I – Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II – Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 – Inserida em 01.10.1997)”

Há que se separar, desta forma, os funcionários que
a) substituem em situação de função diversa da contratualmente estipulada em caráter eventual;
b) substituem em caráter não eventual;
c) ocupam cargo vago.

Segundo leciona Sérgio Pinto Martins, “eventual é o acontecimento incerto, casual, fortuito, acidental, imprevisível, de curta duração” . Dessa forma, os funcionários que desempenharam função diversa em virtude de uma ausência desavisada de um funcionário, isto é, aqueles que, na relação apresentada às fls. 298 a 300 constam como suplentes, não têm direito à adequação salarial prevista para o caso do subitem “b”.
xxxxxxxxxx, com relação à substituição não eventual, dispõe que “dá-se quando o substituto passa a ocupar o cargo por ocasião das férias, doença prolongada, licença-prêmio, ou mesmo quando o substituído é deslocado dentro da empresa para outro setor etc., pouco importando o maior ou menor período de duração. (…) A lei não fixa prazo. Deve o julgador ater-se ao princípio da razoabilidade (…)” . Além disso, “o requisito simultaneidade no emprego é inarredável” . Assim sendo, configurar-se-á, em analogia aos artigos 450 e 461 da CLT, que, respectivamente, preceituam que a substituição enseja contagem de tempo de serviço e que funções iguais devem ter a mesma remuneração, necessidade de adequação salarial para os funcionários descritos na relação supramencionada como “cobrindo férias”.
Por fim, com relação ao item II da Súmula, descreve Martins: “Se o cargo do empregado está vago, porque saiu da empresa, não existe direito a salário-substituição. Na verdade, há sucessão de pessoas no posto de trabalho. Se houvesse substituição, não seria eventual, mas definitiva, o que mostra a existência de sucessão” . Arnaldo Sussekind apud Francisco Antonio de Oliveira aprofunda a explanação: “se a lei condiciona a isonomia salarial ao confronto entre o trabalho de dois empregados, ter-se-á de deduzir que impõe a contemporaneidade dos serviços. Por isso mesmo, o sucessor do trabalhador que deixa definitivamente o emprego não tem direito aos seus salários” .
A hipótese não se aplica ao caso, visto que não se trata de discrepâncias com relação ao cargo. Dada a contemporaneidade dos serviços, a questão situa-se apenas na esfera da divergência funcional.
De tal maneira, temos que, para os funcionários suplentes, ainda que contratados para serem Ajudantes Gerais, não cabem quaisquer alterações salariais. Para os casos de substituição não eventual, como férias, caberá a adequação salarial.
Nesse sentido, segue, conjuntamente ao parecer, minuta de ofício à empresa para que se confira a adequação salarial necessária aos funcionários que constam nos números 24, 27, 33 e 66 da relação apresentada às fls. 299 e 300, por estarem enquadrados na hipótese do item I da Súmula 159 do TST na medida em que cobrem férias de outros.

II. Quanto à informação de “férias trabalhadas” apresentada à fl. 298 e a correspondente documentação de fls. 296 e 297

Como mostra o recibo de férias às fls. 296, a funcionária XXX teria um período de férias a ser gozado entre 08/10/2008 e 06/11/2008. A informação prestada pelo Sr Gestor às fls. 298, porém, sugere que ela teria trabalhado nesse período.
O Setor de Folha de Pagamento da empresa em 18/12/2008, ao telefone, nos informou que a funcionária de fato trabalhou nesse período, sendo por isso remunerada, além da remuneração de férias, as quais, reitero, não foram gozadas. O salário do período, segundo a empresa, foi computado nos holerites de outubro e novembro (cópia em anexo) a título de gratificação. A justificativa para cercear o direito de férias da funcionária foi a necessidade de serviço, dada a imprescindibilidade de seu cargo de líder.
A jurisprudência, porém, não endossa a justificativa. xxxxxx, em julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, no contexto da decisão de incidir tributos sobre férias não gozadas, assinala que “a súmula 125 do Egrégio STJ não se aplica no âmbito da Justiça do Trabalho. Ela trata de férias não usufruídas por necessidade de serviço, razão típica do serviço público (…) a Consolidação das Leis do Trabalho não prevê tal hipótese. O valor das férias indenizadas constitui rendimento tributável”.
As férias, afinal, são um direito do trabalhador garantido constitucionalmente no artigo 7º, XVII (“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;”). Assim, por construção jurisprudencial, temos duas hipóteses de solução para a situação que se formou:

a) Deve-se conceder efetivo período de férias remuneradas à funcionária enquanto não houver manifesta violação ao artigo 134 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, que dispõe: “As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito”. Nesse caso, dado que o período aquisitivo se encerrou em 29/02/2008, como indicado às fls. 297, a funcionária poderá ver satisfeito seu direito até 29/02/2009;

b) Se a medida acima não for adotada em tempo hábil, configurar-se-á a violação ao artigo 134 da CLT, que enseja na aplicação do artigo 137 do mesmo instrumento normativo: “Art. 137 – Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração”. Isso se dá ainda que tenham sido pagas as férias, bem como o salário do período de férias não gozadas. Assim aponta a jurisprudência:
“Configurada situação em que o obreiro recebeu a paga das férias concomitante com o salário mensal por permanecer em labor quando oficialmente deveria estar descansando, devido se mostra o pagamento das mesmas, de forma simples, acrescidas do terço constitucional, já que não foram gozadas no período legal estabelecido para tanto. (TRT 20ª Região – RO 657/00 – Ac. 1700/00 – Publicado no DJ-SE de 13/09/00 – Rel. Juiz Josenildo dos Santos Carvalho -xxxxxxxxx x xxxx – xxxxxxxxxxx

“FÉRIAS NÃO USUFRUÍDAS. DOBRA DEVIDA. Restando comprovado nos autos que as férias eram pagas, porém não usufruídas, devido se afigura o pagamento da dobra respectiva, na forma do quanto disciplinado no Art. 137 do Diploma Consolidado. Recurso obreiro provido parcialmente. RELATOR DESEMBARGADOR ESEQUIAS PEREIRA. ACÓRDÃO Nº 17.306/06. Julgado em 11 de julho de 2006. PUBLICADO NO DIÁRIO OFICIAL DO TRT DA 5ª REGIÃO, EDIÇÃO DE 10/08/2006. RECURSO ORDINÁRIO N. 00765-2004-019-05-00-9 RO”

“FÉRIAS NÃO GOZADAS- DOBRA – É devido o pagamento da dobra prevista no art. 137 da CLT se as férias foram pagas em dinheiro e não gozadas pelo trabalhador . (TRT 14ª R. – RORA-346/01 – (1643/01) – Relª Juíza Flora Maria Ribas Araujo – DJERO 11.01.2002)”

Com base no exposto, portanto, deve a empresa conceder o direito de férias da funcionária até 29/02/2009, com a respectiva remuneração e terço salarial; em um segundo momento, não se verificando a concessão, deve a empresa remunerá-la com valor idêntico ao recebido a título de férias, além do terço, a título de operar a dobra legalmente prevista.

III. Quanto ao pagamento de vales-transporte e refeição e de cesta básica em dinheiro pela Contratada contrariando orientação da Consultoria IOB (fls. 282 a 286)

Da orientação da Consultoria IOB apresentada às fls. 282 a 286, depreende-se que é necessária a adequação à legislação brasileira vigente, dando especial atenção ao artigo 458 da CLT e seus parágrafos, que assim determinam:

“Art. 458 – Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
§ 1º Os valores atribuídos às prestações “in natura” deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (arts. 81 e 82). (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
§ 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
V – seguros de vida e de acidentes pessoais; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
VI – previdência privada; (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
VII – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001)
§ 3º – A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual. (Incluído pela Lei nº 8.860, de 24.3.1994)
§ 4º – Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-habitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. (Incluído pela Lei nº 8.860, de 24.3.1994)”.

Ou seja, é imprescindível que o vale-transporte, por ser pago em dinheiro, sofra incidência para fins de INSS e FGTS, visto que, dessa forma fornecido, configura-se acréscimo salarial. O vale-refeição, igualmente, deve sofrer a incidência, vez que apenas sua concessão “in natura” (em bens ou utilidades, vedada a concessão em dinheiro) isentaria a empresa de arrecadar as citadas contribuições. Além disso, como ressalta a Consultoria IOB, com a aplicação desses benefícios da forma que vem ocorrendo, ou seja, configurando-se acréscimo salarial, não é possível a participação da empresa no PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador, dada a expressa proibição do fornecimento em dinheiro (artigo 13, IV, “a”, da Portaria SIT nº 03/2002), o que, por conseqüência, implica não haver incentivos fiscais. Já para a cesta básica, se a empresa estiver inscrita no PAT, seu valor não constituirá remuneração para os efeitos legais supracitados.
Dessa forma, sugere-se a imediata adequação da empresa no sentido de passar a recolher encargos previdenciários e trabalhistas também em relação aos benefícios de vale-transporte, vale-refeição e cesta básica, inclusive retroativamente, implicando em regularização a partir do contrato celebrado com a Edilidade, datado de 30 de maio de 2006.
A respeito de Certidão Negativa de Débito, esclarece-se que já se encontra disponível no site da Previdência Social, desde de 10 de dezembro de 2008, Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Relativos às Contribuições Previdenciárias e às de Terceiros, a qual segue junto a este parecer.
São as observações que faço, e que submeto, junto à minuta de ofício, para a criteriosa apreciação superior.

São Paulo, 06 de janeiro de 2009.

Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo – OAB 106.017