Parecer nº 395/2013
Ref.: Processo nº 38/2013
TID XXXXXXXXXX
Assunto: Fornecimento de cabos elétricos – atraso na entrega – aplicação de penalidades – Recurso Administrativo
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O Sr. Supervisor de Tesouraria – SGA.25, encaminha o presente processo em atenção ao solicitado por SGA.24 às fls. 469 que, por sua vez, solicitou o encaminhamento a esta Procuradoria, atendendo ao despacho do Sr. Secretário Geral Administrativo Substituto às fls. 457.
Trata-se de análise do Recurso Administrativo interposto pela empresa XXXXXXXXXX (fls. 444/451) em face da Decisão de Mesa nº 1871/2013 (fls.437) que aplicou as penalidades de multa previstas nos itens 16.4.2 e 16.4.4 da Cláusula Décima Sexta do Edital de Pregão nº 19/2013.
Importante observar que a aplicação dessas penalidades foi objeto de análise, por meio do Parecer desta Procuradoria nº 287/13, da lavra do D. Procurador Antonio Russo Filho (fls. 433/434), considerando a Defesa Prévia apresentada pela empresa às fls. 408/417.
Notificada por meio do Ofício nº 072/2013 – SGA.24 (fls. 440), a empresa apresentou Recurso Administrativo tempestivo, considerando a data do e-mail juntado às fls. 441.
Analisando o conteúdo do Recurso Administrativo, verifica-se que, em linhas gerais, a empresa repetiu os argumentos aduzidos em sua Defesa Prévia, sendo que, ao final, requereu a liberação do recebimento do item 01 da Nota de Empenho nº 504/2013, único item pendente de entrega por parte da Recorrente.
Submetido à análise do Gestor, este reiterou o posicionamento anterior, opinando “pela manutenção da aplicação das penalidades por entender que não houve justificativa que impedisse a execução do objeto” (fls. 456).
Quanto ao pedido de recebimento extemporâneo do item 01, esclareceu que está em tramitação o P.A. nº 1370/2013, tratando de nova aquisição, e submeteu à decisão da autoridade superior que autorizou o recebimento, conforme despacho às fls. 457. Referido item foi recebido (fls. 459) e pago (fls. 472). O valor correspondente às penalidades aplicadas foi retido, como medida preventiva, conforme despacho de fls. 393-verso e comprovante de pagamento às fls. 403.
Diante dos elementos coligidos aos autos, parece-me razoável e proporcional o entendimento do Gestor, pois como apontado, a empresa não apresentou justificativa apta a elidir a aplicação das penalidades previstas no instrumento convocatório, senão vejamos.
A empresa alega que solicitou fracionamento na entrega. O Gestor esclarece que, na verdade, a empresa formulou pedido de fracionamento do objeto (fls. 352). De acordo com o Gestor, a Contratada solicitou o fracionamento de bobinas de cabos em rolos de 100 metros e o pedido foi negado, pois não teria como verificar a procedência do material, tampouco havia previsão no Edital.
Em relação ao item 1 do Anexo I do Edital, a empresa alega que houve pedido de fracionamento do material (fls. 354), no entanto, de acordo com o Gestor, houve solicitação de substituição do referido item por outro que não atendia às especificações técnicas.
O Gestor afirma que a penalidade de inexecução parcial foi aplicada, pois não houve a entrega do item 1. Por fim, o Gestor também esclarece que a empresa alega que foi impedida de realizar o fracionamento da entrega, contudo, os demais itens entregues foram recebidos pela Unidade.
Importante observar que a autorização do Sr. Secretário Geral Administrativo Substituto para o recebimento extemporâneo do item 1, não implica, necessariamente, em relevação das penalidades impostas, pois os fatos que ensejaram a sua aplicação ocorreram. De acordo com item 16.4.2., será aplicada a penalidade de multa diária, sobre o valor do contrato, para atraso até 10 (dez) dias.
O item 13.1 do Edital previa o prazo máximo de até 10 (dez) dias úteis, a partir da retirada da Nota de Empenho (fl. 187-verso). A Nota de Empenho foi emitida em 03/06/2013 (fl. 367) e recebida pela empresa em 05/06/2013 (conforme e-mail às fls. 368). Portanto, o prazo fatal para entrega, excluindo-se o dia do início, seria 19/06/2013. De acordo com o protocolo constante na Nota Fiscal de fls. 370/371, a empresa efetuou a entrega parcial em 18/07/2013, isto é, com aproximadamente um mês de atraso.
Note-se que os pedidos formulados pela empresa (fls. 352 e 354) foram protocolados em 13/06/2013, isto é, no 6º dia útil após o recebimento da Nota de Empenho e parte do segundo pedido foi deferida, conforme manifestação do Gestor às fls. 362 e despacho do Sr. Secretário Geral Administrativo às fls. 364.
Inicialmente, o Gestor propôs apenas a aplicação da penalidade prevista no subitem 16.4.2 (multa diária limitada a 10 dias) e concedeu prazo para integralização do objeto até o dia 31/07/2013, conforme manifestação às fls. 391.
SGA.24 encaminhou e-mail à Contratada em 30/07/2013 informando sobre o pagamento do valor incontroverso e da retenção, a título preventivo, dos valores correspondentes às multas previstas no item 16.4.2 e no item 16.4.4, sendo a última para o caso de não entregar o item 1 até 31/07/2013, conforme acordado com o Gestor.
Em 20/08/2013, isto é, vinte dias após o prazo concedido pelo Gestor para entrega do item 1, foi expedido o Ofício SGA nº 19/2013 notificando a empresa sobre a possibilidade de aplicação de ambas as penalidades.
Pelos prazos acima epigrafados, verifica-se, claramente, a desídia da empresa em cumprir o avençado. O item 16.4.4 do Edital prevê a penalidade de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor do ajuste, na hipótese de inexecução parcial ou qualquer outra irregularidade havida no cumprimento do avençado, por culpa da Contratada.
Em que pese a Contratada tentar atribuir a terceiros a culpa pelos atrasos, conforme análise realizada no Parecer retro (fls. 433/434), os fatos aduzidos não são imprevisíveis, sendo inerentes à atividade empresarial, fazendo parte do risco negocial, principalmente, tendo em conta que os prazos previstos no Edital de Pregão foram explicitados de forma clara.
De acordo com a lição de Hely Lopes Meirelles :
“Quando sobrevêm eventos extraordinários, imprevistos e imprevisíveis, onerosos, retardadores ou impeditivos da execução do contrato, a parte atingida fica liberada dos encargos originários e o ajuste há que ser revisto ou rescindido, pela aplicação da teoria da imprevisão, provinda da cláusula rebus sic stantibus, nos seus desdobramentos de força maior, caso fortuito, fato do príncipe, fato da Administração e interferências imprevistas, que examinaremos a seguir”.
Os conceitos abaixo foram extraídos da obra referenciada e visam esclarecer, com exemplos, que os fatos alegados pela Contratada não se enquadram nas situações descritas pela doutrina pátria como aptas a elidir a responsabilidade civil nos contratos administrativos.
A cláusula rebus sic stantibus, aplicável também nos contratos privados, aplica-se somente nos casos de álea econômica extraordinária e extracontratual.
Força maior e caso fortuito são eventos imprevisíveis e inevitáveis. A força maior está relacionada a um evento humano. Um exemplo de força maior seria uma greve que paralisasse todos os transportes. O caso fortuito está relacionado a fenômenos da natureza em proporção grave.
Fato do príncipe está relacionado a uma imposição do Poder Público impeditivo da execução do ajuste. Exemplo: ato geral do Poder Público que proíbe a importação de determinado produto que, reflexamente, desequilibra a economia do contrato ou impede a sua plena execução.
Fato da Administração equipara-se à força maior, porém, no âmbito da Administração Pública. Exemplo: quando a Administração pratica fato impeditivo dos trabalhos a cargo da outra parte.
As interferências imprevistas estão relacionadas com ocorrências materiais que surgem durante a execução do contrato, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos. Exemplo: o encontro de um terreno rochoso em uma obra não previsto no projeto básico.
Diante das considerações acima, verifica-se que a empresa deve arcar com as consequências pelo descumprimento dos prazos estabelecidos no Edital de Pregão nº 19/2013, pois os fatos alegados no Recurso Administrativo não inovam em relação à Defesa Prévia, tampouco se enquadram em qualquer hipótese de exclusão da culpabilidade.
Repita-se que a entrega extemporânea do item 1 não exonera a empresa da aplicação da penalidade prevista no item 16.4.2 (multa diária limitada a 10 dias), pois esta relaciona-se também aos demais itens, conforme explicitado acima, tampouco a exonera da aplicação da penalidade prevista no item 16.4.4 (multa por inexecução parcial), pois a inexecução parcial refere-se não só à ausência de entrega de parte do objeto, como também, a qualquer outra irregularidade na execução contratual.
Não resta dúvida de que houve irregularidade em relação ao cumprimento do prazo de entrega de todos os itens e, de forma mais gravosa, em relação ao item 1, sendo que o item 16.6 do Edital prevê que todas as sanções previstas poderão ser aplicadas cumulativamente e o item 16.10 prevê que “os valores referentes a eventuais multas aplicadas serão deduzidos do crédito a ser recebido pela Contratada”.
Diante de todo exposto, recomendo que o presente processo seja encaminhado à E. Mesa Diretora desta Casa Legislativa para análise e decisão quanto ao Recurso Administrativo interposto pela empresa XXXXXXXXXX às fls. 444/451 contra a Decisão de Mesa nº 1871/2013 (fls. 437), publicada no D.O.C.S.P. de 26/09/2013, que aplicou as penalidades previstas nos itens 16.4.2 e 16.4.4 do item 16 do Edital de Pregão nº 19/2013, sendo a opinião do Gestor favorável à manutenção das penalidades aplicadas (fls. 456), sendo essa também a recomendação da Procuradora que este subscreve.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 10 de dezembro de 2013.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n° 209.170
