TID xxxxxxx
Processo Prefeitura nº 2010 – 0.216.956-5
Parecer n.º 393/2012
Ref.: Valores devidos em razão de vínculo funcional anterior. Formação de novo vínculo funcional. Possibilidade de desconto em folha da importância devida, mediante instauração do devido processo legal.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Trata-se de consulta da Supervisora de Equipe de Folhas de Pagamento – SGA.12, Sra. xxxxxxxxxx, a respeito da possibilidade de descontar em folha de pagamento quantia devida por servidor ocupante de cargo em comissão.
Da análise do expediente depreende-se que o débito originou-se em razão de vínculo funcional anterior que o servidor mantinha com a Câmara Municipal, encerrado em 05/01/2010 (fl. 04).
À época o servidor foi notificado a efetuar o recolhimento da quantia de R$ 208,77, referente a diferença de vale-refeição apurada entre o quanto já lhe havia sido pago no mês e a data de sua exoneração (fl. 07).
Como tal tentativa restou frustrada, foi enviado ofício à D. Procuradoria do Município para que procedesse à cobrança judicial dos valores, todavia este Órgão acabou por incluir o débito no rol das cobranças inviáveis, haja vista o seu baixo valor e o disposto no artigo 48, IV, do Decreto Municipal nº 27.321/88 (fl. 39).
Acontece, agora, que referido servidor firmou novo vínculo de trabalho com a Câmara Municipal de São Paulo, assim a dúvida suscitada pela Supervisora de Equipe de Folhas de Pagamento – SGA.12 consubstancia-se na possibilidade de descontar em folha de pagamento a quantia por ele devida.
Passo a me manifestar.
A questão envolve o estudo acerca dos limites do poder de autotutela da Administração Pública, ou seja, necessário saber se, juridicamente, é possível que a Administração, sob o pretexto de anular e rever seus próprios atos quando eivados de vício, pode proceder, sponte propria, ao desconto de valores diretamente da remuneração devida aos seus servidores.
Primeiro, necessário verificar a regulamentação da matéria em âmbito municipal, já que os contornos legais da autotutela administrativa encontram-se traçados em lei. Segundo, mister analisar como a jurisprudência pátria tem interpretado a questão.
Nesse passo, interessa transcrever o conteúdo dos artigos 96 e 97 da Lei 8989/79 – Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais, in verbis:
“Art. 96. As reposições devidas à Fazenda Municipal poderão ser feitas em parcelas mensais não excedentes à décima parte do vencimento líquido do funcionário.
Parágrafo único. Não caberá reposição parcelada quando o funcionário solicitar exoneração, quando for demitido, ou quando abandonar o cargo.”
“Art. 97. Dos vencimentos ou dos proventos somente poderão ser feitos os descontos previstos em lei, ou os que forem expressamente autorizados pelo funcionário por danos causado à Administração.”
Note-se, ao mesmo tempo em que autoriza que as reposições à Fazenda sejam feitas em parcelas mensais não excedentes à décima parte do vencimento líquido do funcionário (art. 96), o Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais determina que sobre vencimentos e proventos somente poderão ser feitos os descontos previstos em lei (art. 97).
A Lei Municipal nº 14.141/06, com a redação conferida pela Lei Municipal nº 14.614/07, dispõe, em seu artigo 48-A, norma geral no sentido de que a Administração anulará seus próprios atos, quando eivados de vício que os tornem ilegais, salvo se ultrapassado o prazo de 10 anos, da irregularidade não resultar prejuízo ou forem passíveis de convalidação.
Regulamentando referida legislação e o disposto nos artigos 96 e 97 da Lei nº 8989/07, o Decreto Municipal nº 48.138/07, com a redação que lhe foi conferida pelo Decreto Municipal nº 50.072/08, determina em seu artigo 2º, in verbis:
“Art. 2º Deverão ser repostos os pagamentos indevidos de vencimentos, gratificações, adicionais e vantagens de qualquer natureza feitos aos servidores municipais em decorrência de erros de fato cometidos pela Administração.
§ 1º Os erros de fato compreendem tanto os derivados de cálculo que conduzam ao pagamento a maior de vantagens a que legalmente faça jus o servidor quanto os de apontamento e cadastramento de benefícios a que esse não faça jus.
§ 2º A reposição dos valores pagos em virtude de erro de fato deve ser feita independentemente da boa-fé do servidor que os tenha percebido.
§ 3º Constatada a má-fé do servidor, além da reposição devida, deverão ser tomadas providências objetivando a adoção de medidas disciplinares e judiciais cabíveis.”
Depreende-se dos dispositivos citados que, o Poder Executivo, regulamentando os limites da autotutela administrativa (artigo 48-A da Lei Municipal nº 14.141/06), entendeu nela abrangidos descontos nos proventos e vencimentos de servidores que decorressem de pagamentos indevidos feitos a servidores municipais por erros de fato cometidos pela Administração, mesmo quando de boa-fé o servidor.
Este entendimento, diga-se, já foi adotado pela Câmara Municipal de São Paulo, inclusive tendo sido objeto de pareceres desta Procuradoria (pareceres nº 281/06 e 27/11).
Acontece que, para o deslinde desta questão, não se pode prescindir da análise da jurisprudência, especialmente porque a velocidade com que as interpretações judiciais evoluem, muitas vezes, é superior as correspondentes alterações legislativas.
Nesse passo, temos que o Superior Tribunal de Justiça tem esposado o seguinte entendimento, já consolidado:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. RESTITUIÇAO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. VIOLAÇAO DO ART. 46 DA LEI 8.112/90. NAO OCORRÊNCIA.
1. No caso, em que se discute a devolução de valores pagos a título de VPNI, estabelecido no art. 62-A da Lei 8.112/90, o Tribunal a quo concluiu que o ora agravado não concorreu para o recebimento da aludida verba, já que o recebimento do adicional em referência teria se dado em virtude de errônea interpretação da lei, o que caracteriza a boa-fé do recorrido.
2. Os valores recebidos indevidamente pelo servidor de boa-fé, a título de vencimento ou de remuneração, não servem de fonte de enriquecimento, mas de subsídio dele e de sua família, razão pela qual não ensejam devolução. Precedentes.
3. Não é cabível a devolução de valores percebidos por servidor público de boa-fé devido à interpretação errônea, à má aplicação da lei ou, ainda, a erro da Administração, principalmente em virtude do caráter alimentar da verba. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.424.798 – MG (2011/0174646-1), Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, v.u., j. 07.02.2012)
Veja, o entendimento da Corte Federal é no sentido de que, mesmo que indevida, se o recebimento de vantagem se deu em razão de erro, interpretação errônea ou má aplicação da lei por parte da Administração, estando o servidor de boa-fé, a Administração não só não poderá descontar esse valor em folha de pagamento, como também, não poderá reavê-la por meio da via judicial. Prevalece a noção de que verba de caráter alimentar é irrepetível.
Esse entendimento, todavia, não significa que a Administração nunca possa se valer do seu poder de autotutela para proceder a revisão de seus atos e, eventualmente, proceder a descontos decorrentes de pagamentos indevidos feitos a servidores. Todavia, para que isto seja possível, necessário que não reste configurada a situação acima descrita – erro da Administração, má interpretação ou má aplicação da lei com boa-fé do servidor – e seja instaurado procedimento administrativo em que se permita ao servidor o exercício da ampla defesa e contraditório e lhe seja assegurado o devido processo legal. Cite-se a respeito os seguintes precedentes do STJ:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇAO DO ARTIGO 535 DO CPC. SERVIDOR PÚBLICO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DO INTERESSADO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA.
1. A citada violação do artigo 535, do CPC, não se efetivou no caso dos autos, uma vez que não se vislumbra omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido capaz de tornar nula a decisão impugnada no especial. A Corte de origem apreciou a demanda de modo suficiente, havendo se pronunciado acerca de todas as questões relevantes.
2. Prevalece nesta Corte Superior a corrente segundo a qual, de fato, é possível à Administração Pública efetuar o desconto no contracheque dos servidores de valores indevidamente pagos. Tal procedimento encontra-se condicionado à ciência do interessado, oportunizando-lhe a observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório, em prévio procedimento administrativo, ou precedido de autorização do servidor público.
3. Havendo observância, por parte da Administração Pública, da prévia comunicação ao servidor interessado referente ao desconto na sua folha de salário a título de ressarcimento, este mostra-se cabível, conforme bem concluiu o Tribunal de origem.
4. Recurso especial não provido.
(REsp 1239362/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 15/04/2011).
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PAGAMENTO INDEVIDO. DESCONTO DAS PARCELAS EM FOLHA DE PAGAMENTO. LEI 8.112/90. ART. 46. NECESSIDADE DE ANUÊNCIA PRÉVIA. IMPOSSIBILIDADE DE PRIVAÇAO DOS BENS DO DEVEDOR SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL. ART. 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88. AGRAVO RETIDO NAO CONHECIDO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇAO DA VIA ELEITA REJEITADA. APELAÇAO E REMESSA OFICIAL NAO PROVIDAS.
1. Não se conhecerá de agravo retido se a parte não requerer expressamente sua apreciação pelo Tribunal nas razões ou na resposta da apelação (CPC, art. 523, 1º).
2. Insurgindo-se o impetrante contra o ato da autoridade impetrada que determinou o desconto de valores em sua remuneração e comprovados os fatos por documentos, mostra-se adequada a via processual escolhida. Preliminar rejeitada.
3. O desconto de quaisquer valores em folha de pagamento de servidor público pressupõe a sua prévia anuência, não podendo ser feito unilateralmente, uma vez que as disposições do art. 46 da Lei 8.112/90, longe de autorizarem a Administração Pública a recuperar valores apurados em processo administrativo, apenas regulamentam a forma de reposição ou indenização ao erário após a concordância do servidor com a conclusão administrativa ou a condenação judicial transitada em julgado. (STF, MS 24.182/DF, Pleno, Ministro Maurício Corrêa, Informativo 337, de 16 a 20 de Fevereiro de 2004; AI 241.428 AgR/SC, Segunda Turma, Ministro Março Aurélio, DJ 18.02.2000; STJ, RESP 336.170/SC, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Franciulli Netto, DJ 08.09.2003; RESP 379.435/RS, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Franciulli Netto, DJ 30.06.2003; RESP 207.348/SC, Segunda Turma, Ministro Francisco Peçanha Martins, DJ 25.06.2001).
4. Não se nega à Administração o direito, e até mesmo o dever, de corrigir equívocos no pagamento de vantagens pecuniárias a servidores públicos. Entretanto, não se pode olvidar que não podia a autoridade impetrada privar o servidor de parte de seus vencimentos/proventos unilateralmente, sem o devido processo legal.
5. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.
(AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 67.412 – DF, Rel. Min. Hermann Benjamin, 2ª Turma, v.u., j. 28.02.2012)
Aliás, diga-se, que as decisões acima referidas emanadas do Superior Tribunal de Justiça não serão alteradas por posterior pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, isto porque o plenário desta Corte, em sessão realizada por meio eletrônico, no exame do AI nº 841.473/RS, tendo como relator o Ministro Cezar Peluso, concluiu pela ausência da repercussão geral da matéria, in verbis:
“RECURSO. Agravo de instrumento convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Valores pagos indevidamente. Administração pública. Restituição. Beneficiário de boa-fé. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto o dever de o beneficiário de boa-fé restituir aos cofres públicos os valores que lhe foram pagos indevidamente pela administração pública,versa sobre tema infraconstitucional. Essa decisão, nos termos do artigo 543-A, § 5º, do Código de Processo Civil, com a redação da Lei nº 11.418/06, valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente”. (DJe 1º/09/11)
O E. Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua vez, compartilha do mesmo entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça no que tange ao recebimento de vantagem pecuniária pelo servidor de boa-fé, conforme se depreende dos seguintes julgados:
AÇÃO DE COBRANÇA. Municipalidade de Barretos. Pretensão de devolução do pagamento indevido de adicional a Policial Militar. Erro da Administração. Inadmissibilidade. Indevida a devolução dos valores pagos a servidor público em virtude de erro da Administração. Verba de caráter alimentar que não configura enriquecimento do autor. Precedentes do STJ. Recurso provido. (Apelação nº 0006283-55.2011.8.26.0066, da Comarca de Barretos, 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, j. em 12 de junho de 2012, rel. Des. VERA ANGRISANI).
Embargos Infringentes. I – Servidores Públicos Municipais. Restituição dos valores percebidos a título de vencimentos, decorrente de enquadramento errôneo em Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos pagos por erro da Administração. Pretendem a declaração de inexigibilidade de débito. Admissibilidade. II O servidor público não está obrigado à devolução, na hipótese de não ter dado causa ao pagamento indevido e do recebimento de boa-fé. Precedentes do Superior Tribunal de justiça. III – Embargos infringentes acolhidos para que fique mantida a sentença de primeiro grau por seus fundamentos e pelos aqui acrescidos. (Embargos Infringentes nº 0043313-14.2010.8.26.0114/50000, da Comarca de Campinas, 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, j. em 18 de junho de 2012, rel. Des. Guerrieri Rezende).
Servidor público. Vencimento dito pago a maior. Desconto. Inadmissibilidade. Erro da Administração. Recebimento de boa-fé. Cessação dos descontos e devolução que se impõem. Precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça. Reexame necessário desprovido. (Reexame Necessário nº 0008584-82.2009.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, j. em 6 de junho de 2012, rel. Des. BORELLI THOMAZ).
Todavia, cumpre alertar, que no que tange a possibilidade de a Administração Pública, sponte propria, proceder aos descontos em folha de pagamentos, encontramos julgados no sentido de sua impossibilidade absoluta.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Desconto de parcelas, em folha de pagamento da servidora aposentada, a pretexto de recebimento indevido de valores que a autarquia, por engano, fizera em favor da inativa Ilegalidade configurada, na base de raciocínio a fortiori, pois se ao exequente não é dado penhorar proventos (art. 649, IV, do CPC), com maior razão não pode a Administração Pública, a pretexto de buscar ressarcimento, descontar parcelas em folha de pagamento, numa verdadeira execução sem título. Pedido de liminar, em mandado de segurança pela servidora impetrado, indeferido – Recurso provido.(2068475420118260000 SP 0206847-54.2011.8.26.0000, Relator: Luiz Sérgio Fernandes de Souza, Data de Julgamento: 23/01/2012, 7ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/01/2012)
Assim, temos o seguinte panorama:
1. A legislação municipal lato sensu permite o desconto em folha de pagamento de valores percebidos pelo servidor por erro da Administração, esteja ele de boa-fé ou não;
2. O Superior Tribunal de Justiça e o E. Tribunal de Justiça de São Paulo firmaram entendimento no sentido de que não é cabível a devolução de valores percebidos por servidor público de boa-fé devido à interpretação errônea, à má aplicação da lei ou, ainda, a erro da Administração, em virtude de sua natureza alimentar;
3. O Superior Tribunal de Justiça, todavia, entende que, para os demais casos poderia a Administração Pública, após o devido processo legal, assegurado o contraditório e a ampla defesa ao servidor, proceder aos descontos em folha de pagamento;
4. O E. Tribunal de Justiça de São Paulo já julgou ser impossível à Administração Pública invadir o patrimônio do servidor público em razão da impenhorabilidade de seus proventos.
Passe-se, assim, a aplicar ao caso concreto tudo o quanto aqui exposto.
In casu, o débito originou-se do fato de a Câmara Municipal de São Paulo ter creditado ao servidor o valor total de vale-alimentação do mês em que ele viria a ser exonerado.
Na Casa o vale-refeição é regulamentado pelo Ato nº 1032/2008, que apresenta a seguinte solução para a hipótese em questão, in verbis:
“Art. 9º.
Parágrafo único. Os créditos devidos por servidores à Câmara, em virtude de aposentadoria, exoneração ou afastamentos, serão descontados em folha de pagamento ou, por opção do servidor, recolhidos junto à SGA.13.”
Assim, temos que pelo Ato 1032/2008, em caso de exoneração, a Câmara deveria proceder ao desconto do valor pago a maior em folha de pagamento, a não ser que o servidor optasse por recolhê-lo junto à SGA.13.
Todavia, ao que parece não havia saldo suficiente para desconto, razão pela qual continua pendente de pagamento o valor mencionado.
De se notar, no entanto, que não se trata de erro, interpretação errônea ou à má aplicação da lei por parte da Administração, pois no momento em que realizado o depósito do valor total do vale-refeição pela Edilidade paulistana este valor, de fato, era devido, de modo que a Câmara Municipal não poderia ter adotado conduta diversa que não seu depósito integral.
Assim sendo, entendo que, por este motivo, não incide a jurisprudência acima exposta a respeito da irrepetibilidade da verba de caráter alimentar. Trata-se, na verdade, não de desconto, mas de mero ajuste de folha, que entendo não pode ser olvidado pelo curto período de quebra de vínculo do servidor com a Câmara Municipal de São Paulo.
Não obstante, entendo aplicável a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que exige o devido processo legal, a garantia da ampla defesa e do contraditório antes de ser efetuado qualquer desconto na remuneração do servidor.
Assim, sugiro seja o servidor notificado a pagar a quantia em aberto. Caso se recuse, sugiro seja instaurado o devido processo legal para que lhe seja oportunizado o oferecimento de defesa, sendo que somente ao final, verificada a não incidência de nenhuma das hipóteses de irrepetibilidade de débito descritas acima, seja o mesmo cientificado do futuro desconto, observando-se a norma do artigo 96 da Lei Municipal nº 8989/79.
Por fim, destaco que a presente consulta foi feita no bojo de processo administrativo da Prefeitura, assim, sugiro sejam extraídas cópias das peças pertinentes (consulta e parecer) para que mantidas no presente processo, enquanto os originais sejam juntados ao processo administrativo nº 146/2010, que cuida da restituição de valores pelo servidor em questão à Câmara Municipal de São Paulo.
É o meu entendimento que submeto à apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 17 de dezembro de 2012.
CAROLINA CANNIATTI PONCHIO
Procuradora Legislativa – RF nº 11.153
OAB/SP nº 247.170
