ACJ – Parecer nº 386/2004.

Ref.: Processo nº 684/2002
Interessado: Comissão Técnica de Orientação – CTO
Assunto: Contrato nº 19/2004 – Execução de Serviços de Reforma e Impermeabilização – Construtora Auxil Ltda. –

Sr. Supervisor,

Cuida o presente processo da contratação de empresa para realização dos serviços de impermeabilização do Palácio Anchieta.

Verifica-se dos autos, em síntese, que:

À fl. 117, o Engenheiro Cassiano, o Engenheiro Flávio e a Arquiteta Elizabeth informaram que: “Alguns dos serviços incluídos na planilha, como colocação de forros, restauração de rebocos, pinturas, etc., mesmo não sendo especificamente de impermeabilização, têm como causa direta estes serviços, e por isso foram acrescentados com a finalidade de se conseguir uma obra o mais completa possível”.

À fl. 122, em 12/09/2002, o Nobre Vereador Nabil Bonduki, Presidente da Comissão Técnica de Orientação – CTO, informou que o valor total estimativo da obra corresponderia a R$ 399.458,24.

À fl. 124, em 22/10/2002, decisão da E. Mesa, que acolheu e aprovou o relatório da Comissão acima mencionada e autorizou a licitação na modalidade Tomada de Preços e em 19/11/2002, foi proferida nova decisão para aprovar a nova planilha de custos unitários dos serviços, devidamente atualizados (fls. 148).

Às fls. 226/278 edital da licitação em apreço, aprovado pela CJL na reunião realizada em 03/04/2003.

À fl. 656, EM 10/06/2003, a CJL adjudicou o objeto da Tomada de Preços 02/2003 à empresa TECNIPOL – RECUPERAÇÃO E REFORÇO ESTRUTURAL.

Em 25/06/2003, a E. Mesa homologou o certame (fls. 661).

À fl. 690, em 08/08/2003, em virtude de liminar concedida nos autos do mandado de segurança nº 783/053.03.013325-7, impetrado por uma das empresas participantes do procedimento licitatório, a Alta Administração suspendeu a contratação da empresa TECNIPOL.

Em 01/03/2004, em face da decisão judicial definitiva proferida no mencionado processo, que revogou a liminar e denegou a segurança, SGA encaminhou o presente processo a esta ACJ para a elaboração do contrato com a referida empresa TECNIPOL (fls. 740).

Em decorrência de desavenças entre a Edilidade e a empresa TECNIPOL com relação à adequada atualização dos valores a serem pactuados, em 17/03/2004, SGA enviou os ofícios nº 62/2004 e 71/2004, à Construtora Auxil Ltda., segunda colocada no certame, para consultá-la sobre eventual interesse na contratação (fls. 893/894) pelo preço apresentado pela primeira colocada.

À fl. 898, em 22/03/04, a empresa AUXIL manifestou seu interesse no contrato em questão.

Às fls. 899/906, manifestação da ilustre advogada Maria Cecília Mangini de Oliveira, que através do brilhante parecer nº 87/2004, enfrentou as questões referentes à possibilidade de reajuste do valor da proposta antes da celebração do contrato e qual seria o mês a ser considerado data-base para o cálculo, na hipótese de viabilidade da atualização monetária do preço originalmente ofertado.

Às fls. 930/931, cópias dos ofícios nº 76/2004 e 97/2004, remetidos por SGA à para que a empresa TECNIPOL informasse sua eventual concordância com a forma projetada pela Edilidade para a atualização do preço que seria eventualmente pactuado na contratação.

À fl. 932, em 01/04/2004, a E. Mesa instou a empresa TECNIPOL a manifestar-se sobre eventual interesse na assinatura do instrumento contratual, assinalando-lhe prazo para tanto, sob pena de convocar-se a segunda colocada, e ante a ausência de pronunciamento dessa empresa, a Alta Administração autorizou a convocação e a contratação da CONSTRUTORA AUXIL LTDA. (fls. 934/935 e 984).

Às fls. 993/1008, contrato nº 19/2004 firmado com a mencionada Construtora Auxil, em 31/05/2004, no valor de R$ 499.248,91 (quatrocentos e noventa e nove mil, duzentos e quarenta e oito reais e noventa e um centavos), correspondente ao preço ofertado pela contratada, com data-base abril/2003, atualizado até março de 2004 pelo índice de Edificações em Geral divulgado pela SFMSP, tabela publicada em 30/04/04 no DOM.

À fl. 1009, publicação do extrato do contrato no DOM de 05/06/2004.

À fl. 1016/1017, em 16/06/2004, o gestor informou que apesar de ter transcorrido 14% do prazo assinalado para a conclusão dos serviços, a contratada ainda não havia iniciado suas atividades e cometeu as seguintes irregularidades: não apresentou o cronograma físico-financeiro nem a relação de funcionários que iriam executar os serviços; o Diário de Obras não foi inaugurado nem instalado o canteiro de obras; o local dos serviços não estava sob permanente vigilância; não observou os procedimentos estabelecidos no contrato para a substituição do engenheiro responsável pela obra. Informou o gestor, também, que a empresa estaria concordatária.

À fl. 1020, acolhendo a manifestação desta ACJ, SGA enviou o ofício nº 279/2004 à empresa AUXIL para que se manifestasse a respeito das irregularidades apontadas pelo gestor.

Em 24/06/2004, o gestor informou que a empresa apresentou os seguintes documentos: ART do engenheiro responsável pela execução dos serviços; a relação dos funcionários e o cronograma físico-financeiro (fl. 1031). Entretanto, o gestor apontou outras irregularidades: os documentos apresentados não estavam subscritos pelo responsável; não havia Diário de Obras; o cronograma físico-financeiro estava sendo descumprido e normas técnicas e de segurança do trabalho estavam sendo desrespeitadas (fls. 1024).

Às fls. 1036/1038, cópias dos ofícios nº 286/2004, 287/2004 e 288/2004, enviados à contratada para prestar esclarecimentos sobre as diversas irregularidades apontadas pelo gestor.

Às fl. 1041/1042, ata de reunião realizada em 02/07/2004, entre a Administração e a contratada, ocasião em que o diário de obras foi finalmente inaugurado e o representante da empresa comprometeu-se a atender às exigências do gestor quanto às normas de segurança, a apresentar novo cronograma, a remover o entulho, a colocar lona plástica na laje do 12° andar, a finalizar a montagem dos andaimes com a respectiva proteção e, por fim, estimou-se que os serviços seriam concluídos até 30/09/2004.

Às fl. 1043/1044, em 28/06/2004, a empresa encaminhou à Edilidade suas justificativas, por escrito, assim como manifestou-se sobre sua eventual debilidade financeira.

Às fls. 1093/1094, ata de nova reunião realizada em 07/07/2004, entre a Administração e o representante da empresa tendente a aparar algumas arestas ainda existentes a respeito do prazo e das condições de execução dos serviços.

Em 02/07/2004, à fl. 1095, ante as justificativas oferecidas pela contratada, esta ACJ solicitou que o gestor instruísse os autos com informações sobre o cumprimento dos prazos estabelecidos, observância das normas de segurança, das exigências contratuais e qualidade dos serviços contratados.

À fl. 1097, o gestor informa sinteticamente “não ter nenhuma restrição ao solicitado” pela empresa contratada.

Em 07 de julho e 12 de julho, a empresa AUXIL apresentou, respectivamente, o cronograma físico revisado e o projeto executivo de drenagem da laje do 3º pavimento para análise e aprovação pelo gestor (fls. 1112/1118 e 1121/1124).

Às fls. 1125/1128, em 12/07/2004, o gestor respondeu os quesitos apresentados por esta ACJ, a seguir resumidos:

a) a contratada incorreu em mora na apresentação do cronograma físico-financeiro – 24 dias, se contados da assinatura, 10 dias se contados da instalação do canteiro de obras;

b) houve alteração das atividades que seriam executadas, sem prévia consulta ao gestor;

c) a contratada inobservou normas técnicas de segurança do trabalho;

d) o diário de obras foi instaurado serodiamente;

e) as exigências relativas ao isolamento e à vigilância do local, bem assim à apresentação dos documentos do engenheiro responsável pelos serviços somente foram atendidas após a contratada ter sido instada pela fiscalização;

f) após transcorrido 25% do prazo fixado para a conclusão dos serviços foram executados aproximadamente 2% do valor do contrato;

Nessa ocasião, a contratada ainda não havia providenciado:

a) a colocação das placas de identificação dos serviços;

b) a “composição de custo para o item não contratual, o elevador de carga”;

c) o parecer técnico sobre utilização da bandeja guarda-copo;

d) o novo cronograma físico-financeiro;

e) a medição mensal dos trinta primeiros dias.

Quanto ao eventual atendimento às normas de segurança:

a) não houve a remoção do entulho;
b) a proteção na laje, que permaneceu exposta a intempéries, somente foi colocada após a manifestação da fiscalização;

c) não foram protegidos e isolados fios e cabos existentes na laje do 13º andar;

d) o local dos serviços só foi isolado após solicitação da fiscalização.

O gestor informou, ainda, que a empresa comprometeu-se a alterar o ritmo de trabalho e reordenar o cronograma apresentado.

Às fls. 1129/1130, manifestação desta ACJ sobre as considerações da fiscalização.

À fl. 1133, o gestor consulta esta ACJ a respeito da definição das responsabilidades das partes (Administração e contratada) sobre as irregularidades na execução do contrato e às fls. 1134/1136, esta subscritora manifestou-se a esse respeito, através do parecer nº 226/2004.

Em 02/08/2004, a contratada encaminhou a 1ª e a 2ª medições dos serviços executados (01/06/2004 a 30/06/2004 e 01/07/2004 a 31/07/2004, respectivamente) para análise e aprovação da fiscalização (fls. 1138/1152 e 1155/1200, respectivamente).

Às fls. 1211/1231 encontram-se fotos do local e ata de reunião realizada em 09/06/2004, entre a fiscalização e o representante da contratada, oportunidade em que se deliberou por atribuir uma série de providências a empresa, tendentes a melhorar o andamento e execução dos serviços.

Às fls. 1232/1238, a contratada encaminhou amostra da manta asfáltica a ser colocada no local, para apreciação do gestor.

Às fls. 1239/1251, fotos do local.

À fl. 1252, ART de engenheiro da empresa.

Às fls. 1253/1266, relatório técnico sobre o estado do local dos serviços, endereçado à contratada pela empresa PRCA Engenharia Ltda.

Às fls. 1267/1268, o gestor manifestou sua concordância com as 1ª e 2ª medições, ressalvando apenas os valores relativos à execução dos serviços extracontratuais, que estariam em desconformidade ao disposto no item 13.4 do edital, na medida em que não teria sido aplicado o coeficiente redutor. Note-se que, o gestor informou que os serviços extracontratuais foram executados segundo o mencionado item editalício, portanto, mediante a prévia aprovação da fiscalização.
À fl. 1278, consta o fax encaminhado em 19/08/2004, à Secretaria de Cultura deste Município para consultá-la sobre o eventual tombamento do Palácio Anchieta.

À fl. 1280, cópia de manifestação favorável do gestor sobre a 3ª medição dos serviços executados, com exceção do valor relativo ao elevador de carga.

Às fls. 1281/1369, documentos referentes às medições dos serviços.

Notamos que a partir de então, a numeração das folhas está incorreta, entretanto, continuaremos identificando-as pelos números que se encontram ora grafados.

À fl. 1360, o gestor anexou ao processo requerimento apresentado pela empresa, datado de 28/09/2004, no qual a contratada pleiteou a prorrogação do prazo contratual (fls. 1361). O gestor informou que “até o presente momento o montante dos serviços extra-contratuais (sic) é de R$ 150.035,67 e que as paralisações determinadas pela fiscalização e/ou pela Administração desta Edilidade estão, como alegado pela requerente anotadas no Diário de Obras.” Contudo, o gestor discordou do prazo solicitado (90 dias), pois, alguns dos serviços não teriam sido concluídos oportunamente por culpa exclusiva da contratada e sugeriu a dilatação do prazo do contrato por mais, apenas, 60 dias.

À fl. 1364, SGA-24 noticiou que o prazo de execução dos serviços originalmente pactuado era de até 120 dias a contar da assinatura do contrato, o que ocorreu em 31/05/2004, e que o valor relativo aos serviços extracontratuais representaria 30,05% do valor total do contrato, portanto, de acordo com o § 1º do art. 65 da Lei de Licitações.

À fl. 1367, em 08/07/2004, o gestor manifestou-se a respeito da consulta elaborada por SGA sobre a fixação das placas de mármore e asseverou que a forma adotada pela empresa atenderia as “necessidades técnicas do empreendimento”.

Às fls. 1372/1374, foram juntadas as normas técnicas da ABNT sobre a fixação de placas de rochas.

À fl. 1377, a empresa apresentou composição dos preços unitários das placas de mármore, com fixação por parafuso, sem a porca aparente e recomendou que se continuasse com a fixação aparente, conforme manifestação técnica sobre o assunto juntada ao processo.

À fl. 1378, o gestor alertou sobre a necessidade de consultar-se um técnico especializado para dirimir a questão a respeito da forma adequada para a fixação de tais placas, haja vista que as normas da ABNT “não fornecem subsídios técnicos suficientes”.

À fl. 1381, em 05/10/2004, tendo em vista a “ausência de projeto detalhado sobre a recuperação do beiral dos 1º, 2º e 3º pavimentos e teto do pavimento térreo” adicionada a ausência de resposta conclusiva da Secretaria de Cultura sobre o eventual tombamento do prédio, o gestor encaminhou o processo para deliberação da Alta Administração, sobre a solução adotada pela contratada para a fixação das placas de mármore, subsidiada em parecer técnico e na legislação vigente, bem como os custos advindos do atraso na conclusão dos serviços por força de interrupções diversas durante sua execução.

À fl. 1383, em 06/10/2004, do que se pode depreender do sintético pronunciamento da Arquiteta Elizabeth Teixeira sobre a fixação das placas de mármore, parece que foi sugerida a adoção do mesmo procedimento adotado “na fachada do fundo”.

Em 24/09/2004, à fl. 1386, a Secretaria Municipal de Cultura enviou o ofício nº 736 à Edilidade com o “parecer” do Diretor do Patrimônio Histórico – SMC, que se limitou a solicitar o encaminhamento do projeto ou memorial descritivo dos serviços executados ao CONPRESP – Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Cultural e Ambiental da Cidade de São Paulo.

Às fls. 1389/1457, o gestor anexou a 4ª medição, referente ao mês de setembro de 2004; informou que os serviços foram executados a contento, porém, glosou o item referente ao valor cobrado pelo elevador vertical, bem como o total homem/hora servente e o total de saco de entulho.

À fl. 1458, cópia do ofício SGA-3 nº 56/2004, através do que SGA-3 encaminhou à Secretaria Municipal de Cultura o Memorial Descritivo dos serviços de impermeabilização realizados no prédio da Edilidade.

Em 04/11/2004, o processo foi finalmente encaminhado a esta ACJ para manifestação sobre o pleito de prorrogação do prazo contratual (fls. 1459) e a ilustre advogada Maria Cecília Mangini de Oliveira, através do parecer nº 325/2004, sugeriu o encaminhamento dos autos para deliberação da E. Mesa sobre a dilatação do prazo contratual (fls. 1460/1461).

Em 29/11/2004, a contratada solicitou nova prorrogação de prazo contratual por mais 30 (trinta) dias, “face ao acréscimo de serviços não previstos inicialmente”, assim como um aditamento no valor do contrato correspondente a R$ 248.714,42, “conforme quadro comparativo entre serviços previstos e não previstos anexado” (fls. 1470/1480).

À fl. 1481, quanto ao novo pedido, o gestor asseverou que caso fosse deferido o pedido de nova prorrogação do prazo contratual, que os 30 (trinta) dias começassem a fluir a partir de 1º de dezembro e que as “alterações foram e são tecnicamente necessárias e indispensáveis à concretização do objeto do contrato”.

À fl. 1482, Memo nº 200/2004 do Nobre Vereador Dr. Farhat, de 09/12/2004, solicitando a suspensão dos serviços em questão até às 16 horas.

Às fls. 1483/1484, a contratada apresentou novo cronograma físico-financeiro do contrato.

À fl. 1485, o chefe de gabinete da Presidência encaminhou o presente processo à SGA, solicitando elaboração de parecer jurídico e termo de aditamento para a conclusão das obras, se fosse o caso.

Estes, em resumo, são os fatos sobre os quais passaremos a tecer as considerações abaixo.

A complexidade técnica dos serviços em apreço e os naturais transtornos de sua execução (obstrução do local onde transitam centenas de pessoas diariamente; barulho que atrapalha o normal andamento da atividade parlamentar, já bastante barulhenta; embaraço dos trabalhos administrativos), por si sós, seriam suficientes para intrincar o deslinde dessa contratação. Contudo, alguns fatores adicionais contribuíram para agravar a situação, de tal modo que até o presente momento, conforme o que consta dos autos, os serviços ainda não estão concluídos.

Diante do cenário retratado nos autos, abordaremos, a seguir, os seguintes aspectos: eventual possibilidade de prorrogação do contrato nº 19/2004 celebrado com a Construtora Auxil Ltda.; inobservância de cláusulas editalíciais e contratuais, inclusive as relativas ao prazo de execução dos serviços; realização de serviços extracontratuais e os conseqüentes acréscimos ao valor contratual originalmente pactuado; e eventuais serviços que ainda tenham que ser realizados.

I – A eventual possibilidade de prorrogação do contrato nº 19/2004 celebrado com a Construtora Auxil Ltda.

Primeiramente, verifica-se que não foi estipulada a duração da vigência do contrato, nem no instrumento contratual nem no ato convocatório que lhe deu origem (edital da Tomada de Preços nº 02/2003); fixou-se, tão-somente, o prazo para a execução dos serviços – 120 (cento e vinte) dias, contados da data da subscrição do contrato pelas partes, ou seja, a partir de 31/05/2004 (item 5.1 do edital – fls. 227 e cláusula sétima, item 7.1 – fls. 998).

Ocorre que prazo de duração da vigência do contrato e prazo de execução dos serviços são distintos e não se confundem. Senão, vejamos.

A Lei de Licitações prescreve no artigo 40 quais informações deverão constar “obrigatoriamente” do edital e no artigo 55 quais são as “cláusulas necessárias” a todo contrato administrativo, dentre essas, a relativa aos “prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso”. O prazo de vigência do contrato administrativo não consta de nenhum desses dois dispositivos.

Hely Lopes Meirelles leciona que:

“Todo contrato administrativo tem cláusulas essenciais ou necessárias e cláusulas acessórias ou secundárias: aquelas fixam o objeto da avença e estabelecem as condições fundamentais para sua execução; estas complementam e esclarecem a vontade das partes, para facilidade de sua interpretação no desenvolver do ajuste e na conduta dos contratantes. Por isso mesmo as cláusulas essenciais não devem faltar num contrato, pois sua ausência pode conduzir à nulidade do ajustado, tal seja a impossibilidade de se definir seu objeto e de se conhecer, com certeza jurídica, os direitos e obrigações de cada uma das partes. Quanto as cláusulas acessórias ou secundárias, por sua irrelevância, não afetam o conteúdo negocial e podem ser omitidas sem prejuízo para os contratantes. … Essencial, portanto, será toda cláusula cuja omissão impeça ou dificulte a execução do contrato, quer pela indefinição de seu objeto, quer pela incerteza de seu preço, quer pela inexeqüibilidade de outras condições necessárias e não esclarecidas no instrumento do ajuste. A omissão ou imprestabilidade de tais cláusulas pode conduzir à invalidade do contrato.”

O prazo de vigência do contrato administrativo não seria cláusula essencial na medida em que não é sequer mencionado nos dispositivos legais acima referidos e, portanto, sua ausência no instrumento do contrato nº 19/2004 não ocasionaria nenhum efeito. Todavia, a extensão das conseqüências advindas dessa ausência exige a compreensão da natureza jurídica da: existência, vigência, eficácia e duração dos contratos administrativos.

Carlos Ari Sundfeld assevera que é considerado existente um contrato administrativo quando a Administração Pública ajusta consensualmente com terceiro uma relação jurídica tendente a harmonizar os colidentes interesses das partes e a mera existência desse vínculo produz efeitos jurídicos, ainda que posteriormente venha a ser considerado nulo.

Diogenes Gasparini esclarece que:

“Vigência, em sentido amplo, (lei, ato administrativo, contrato), é a circunstância que indica estar o ato jurídico em condições de ser eficaz, isto é, de poder produzir os efeitos para os quais está destinado. A vigência, quando se trata de ato jurídico escrito, conta-se, nos termos do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, da publicação. Quanto ao contrato administrativo, como de regra ocorre com a generalidade dos contratos, a vigência tem início na data da assinatura do ajuste ou em outra que lhe seja posterior (RDA, 127:469). Portanto, só a partir dessa data se pode ter como vigente o contrato. Seus efeitos são, pois, para frente, em direção ao futuro. Embora seja essa a regra, a vigência ou os efeitos retroativos do contrato não estão, em tese, proibidos. As partes podem dispor sobre situações acontecidas, passadas, desde que não levem a uma despesa. A retroação não está vedada pela Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, mas pela Lei, também federal, n. 4.320/64, que exige o empenhamento prévio da despesa. Destarte, a partir da assinatura diz-se que o contrato está em vigor e assim permanecerá até o último dia de sua vigência, ou seja, até o termo final.” … “Eficácia, de sua parte, é a qualidade do ato jurídico, lato sensu, de estar disponível para produzir os efeitos para os quais está preordenado.” … “A Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, no art. 57, estabelece que a duração dos contratos por ela regidos fica vinculada à vigência dos respectivos créditos orçamentários”. … “Regra geral, a eficácia ocorre simultaneamente com a vigência. … “ os contratos só podem durar enquanto durarem os créditos orçamentários a que se atrelam.” (destaques nossos).

O artigo 61, parágrafo único da Lei de Licitações prescreve que a publicação resumida do instrumento na imprensa oficial é condição indispensável para de eficácia da contratação.

No que tange à extinção dos contratos administrativos, invocamos novamente Hely Lopes Meirelles :

“Extinção do contrato é a cessação do vínculo obrigacional entre as partes pelo integral cumprimento de suas cláusulas ou pelo seu rompimento, através da rescisão ou da anulação.” “… a extinção do contrato pela conclusão de seu objeto é a regra, ocorrendo de pleno direito quando as partes cumprem integralmente suas prestações contratuais, ou seja, a realização do objeto do ajuste por uma delas e o pagamento do preço pela outra.” … “extinção do contrato pelo término de seu prazo é a regra nos ajustes por tempo determinado, nos quais o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, de modo que, uma vez expirado, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público.” … “A expiração do prazo de vigência, sem prorrogação, opera de pleno direito a extinção do contrato. O contrato extinto não se prorroga, nem se renova, exigindo novo ajuste para a continuação das obras, serviços ou fornecimentos anteriormente contratados.” … “Prorrogação do contrato é o prolongamento de sua vigência além do prazo inicial,com o mesmo contratado e nas mesmas condições anteriores.” … “Advirta-se que prorrogação do contrato não se confunde com prorrogação dos prazos para a execução de seu objeto. Na primeira, o contrato é prorrogado, enquanto que, na segunda, há somente a prorrogação dos prazos de início, de etapas de execução, de conclusão ou de entrega.”

Diogenes Gasparini ressalta a respeito da extinção dos ajustes firmados pela Administração que em virtude da disposição inserta no § 3º do artigo 57 da Lei de Licitações, “todo contrato deve ter um prazo”, porém, em se tratando da execução de obra ou de fornecimento de bens, “o contrato restará automaticamente prorrogado se chegou a seu termo formal sem a conclusão da obra ou sem a entrega de todos os bens. Essa é a inteligência, pois não se contratou uma obra inacabada, nem se promoveu a compra de uns poucos bens, ainda mais quando nada será pago pela conclusão da obra ou pelo fornecimento dos bens faltantes. Nesses casos, em havendo culpa ou dolo do contratado pelo atraso, aplica-se-lhe a devida sanção, observado o indispensável processo legal, e formaliza-se, pelo tempo necessário, a prorrogação que de fato já ocorrera.”

Desse modo, seria correto admitir-se que a vigência do contrato nº 19/2003 não seria essencial para sua validade porque o vínculo entre as partes somente se extinguiria com a conclusão dos serviços pela contratada e o respectivo pagamento pela Edilidade.

Contudo, a Lei de Licitações veda expressamente no § 3º do artigo 57, “contrato com prazo de vigência indeterminado.” Carlos Ari Sundfeld adverte que “todo contrato deve estipular seu prazo de duração, sob pena de invalidade. Esse preceito não se confunde com o do art. 55-IV, que, no interesse da perfeita determinação do conteúdo, considera cláusula necessária a que estabeleça ‘os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo.’”

É certo concluir, então, que o contrato nº 19/2003 celebrado com a Construtora Auxil Ltda. pode ser considerado: existente, vigente, eficaz, porém, nulo face à ausência da cláusula relativa ao prazo da vigência do ajuste.

Dispõe a Lei de Licitações:
“Art. 59 – A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único – A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízo regularmente comprovados, contanto quer não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”

Marçal Justen Filho adverte que como este dispositivo legal exibe o perfil traçado pelo direito privado para a teoria das nulidades, a sua aplicação deve ser bem dosada e adicionada a outros princípios norteadores do direito público, tais como o da proporcionalidade ou do prejuízo e o da responsabilidade civil do Estado. Pelo primeiro princípio, o administrador deve analisar a situação fática e adotar a solução menos gravosa ao interesse público, não restando comprovado o prejuízo, não há que se falar em nulidade. “No âmbito federal, consagrou-se essa orientação doutrinária em diploma legislativo. O art. 55 da Lei nº 9.784, de 29.1.99, determinou que ‘Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.’ A referência a interesse público indica a possibilidade de sanação de vícios sérios e graves, inclusive de nulidade absoluta, desde que essa seja a solução mais razoável e adequada em face do sistema jurídico. Enfim, deverá examinar-se mesmo se a decisão de invalidação será a mais vantajosa para o interesse público.” (destaques no original).

Afirma o referido autor que pelo princípio da responsabilidade civil do Estado “O ato praticado pelo agente administrativo, ainda quando viciado, vincula a Administração Pública. O terceiro, desde que de boa-fé, não pode ser prejudicado pelo vício que desconhecia nem poderia conhecer. Se foram cumpridas, ainda que aparentemente, todas as etapas do procedimento licitatório, daí derivando uma contratação, a Administração tem de responder integralmente pelos atos praticados. A questão se torna ainda mais complexa se o terceiro tiver executado, total ou parcialmente, as prestações que o contrato (nulo) lhe impunha. A Administração Pública tem de arcar com as conseqüências dos atos praticados por seus agentes.”(destaques no original).

Vejamos o caso concreto. A nulidade verificada no contrato nº 19/2003 – ausência do prazo de vigência do ajuste – não produziu nenhum prejuízo à Edilidade nem a terceiro, a contratada não concorreu para a produção do defeito e está executando os serviços de boa-fé. Aliás, não seria razoável anular-se o contrato e exigir-se da contratada o desfazimento dos serviços realizados porque o instrumento contratual não estabeleceu o prazo de vigência da avença.
Ao que tudo está a indicar nos autos, o vício em apreço é fruto de mero lapso que, até então, não havia sido constatado pela CJL, pelos participantes do certame, pelo gestor do contrato, pela E. Mesa e pela contratada que subscreveram o instrumento, fato que pode ser, supostamente, atribuído à confusão entre prazo de execução dos serviços e prazo de vigência do contrato.

A respeito dos serviços realizados sob a guarida de contrato nulo Hely Lopes Meirelles assevera que:

“A execução de contrato nulo ou inexistente pode gerar obrigação de indenizar as obras, serviços ou fornecimentos realizados pelo suposto contratado de boa-fé. Já, então, a causa do pagamento não é contrato nulo ou inexistente mas, sim, a vantagem auferida pela Administração com a prestação do particular, alheio à falta administrativa (TJSP, RDA 48/265, 54/118; RF 153/306). Se desse pagamento resultar prejuízo para o Poder Público, responderá o funcionário causador do dano, regressivamente, se por culpa tiver ocasionado a inexistência ou nulidade do contrato.”

A jurisprudência enveredou por esse caminho, como se verifica a seguir:

CONTRATO ADMINISTRATIVO – Prestação de serviços – Obrigatoriedade de a Administração Pública indenizar as obras e serviços executados de boa-fé e que lhe trouxeram algum proveito, ainda que nula a avença. Ementa oficial: A Administração Pública tem o dever moral de indenizar todas as obras e serviços que, executados de boa-fé, lhe trouxeram algum proveito, mesmo que originários de um contrato administrativo nulo. Uma vez concretizada a prestação de serviços, o Poder Público não pode ser desonerado da obrigação de remunerá-los.
“… concretizada a prestação de serviços, o Município não pode ser desonerado da obrigação de remunerá-lo. O dever de pagar surge não da prorrogação do contrato, que é nula, não produzindo direitos e obrigações, mas da obrigação moral do Estado de indenizar as obras e serviços que lhe trouxeram algum proveito, sob pena de locupletamento ilícito.” (Ap. 80.521/8 – TJMG – 2ª Câm. – j. 02.09.1997 – Relator Desembargador Pinheiro Lago – in RT 754/386).

Desta feita, não é possível a prorrogação do contrato nº 19/2003, uma vez que seu prazo de vigência não foi estipulado no instrumento. Contudo, esse vício é plenamente sanável, deverá ser convalidado pela E. Mesa, assim como todos os atos subseqüentes à subscrição do instrumento, inclusive os pagamentos já realizados à empresa até a data da convalidação, mediante a lavratura de um termo de aditamento em que se estipule o prazo de vigência do ajuste.

Na hipótese da Administração entender pela convalidação do contrato, não será necessária a prévia manifestação da contratada para o exercício de ampla defesa, na medida em que essa decisão não lhe causará nenhum prejuízo.

Para tanto, encaminhamos, em anexo, minuta de termo de aditamento, a título de sugestão, sugerindo o prazo de 12 (doze) meses, prorrogável por idênticos ou inferiores períodos, que é a praxe usual dos ajustes firmados pela Edilidade.

II – A inobservância de cláusulas editalíciais, contratuais e técnicas, inclusive a relativa ao prazo de execução dos serviços.

O edital que norteou a contratação em apreço estabeleceu que na ocasião da assinatura do instrumento contratual, a empresa adjudicatária deveria indicar o responsável técnico pela execução do objeto do contrato; o cronograma físico-financeiro e o planejamento da execução dos serviços, para apreciação da Administração, assim como guia de recolhimento da ART. A inobservância dessas exigências sujeitaria a contratada à aplicação da multa prevista no item 17 do mesmo edital, correspondente a 20% (vinte por cento) do valor da proposta (fls. 241/243).

Ora, se o contrato foi assinado pelas partes em 31/05/2004 e em 16/07/2004, o gestor informou que a empresa não havia apresentado esses documentos (fls. 1016/1017), exigência essa que foi cumprida somente em 24/06/2004. O descumprimento daquelas obrigações editalícias na data aprazada está, portanto, caracterizado e em princípio, a Edilidade poderá aplicar à empresa a multa acima referida. Entretanto, como não se há notícia nos autos de que a entrega posterior daquela documentação causou algum prejuízo à Edilidade ou ao desempenho dos serviços, a Alta Administração poderá relevar a aplicação da penalidade.

Conforme se asseverou anteriormente, prazo de duração do contrato e prazo de execução dos serviços são coisas diversas, logo, a despeito do defeito constatado no instrumento contratual, referido no item anterior, o prazo para a conclusão dos serviços (120 dias) deveria ter sido rigorosamente observado pela contratada.

Verifica-se, dos autos, no entanto, que o descumprimento do prazo originalmente estabelecido para a execução dos serviços decorreu de culpa concorrente das partes. Impende analisar quanto cada um dos contratantes contribuiu para o atraso.

Pelo lado da empresa, já no início da execução do contrato, o gestor alertou a Administração sobre a inércia em dar-se início aos serviços – em 14/06/2004, a empresa instalou o canteiro de obras e, posteriormente, paralisou suas atividades, ocasião em que, segundo informou o gestor, 14% (quatorze por cento) do prazo já havia escoado (fls. 1016). Em 02/07/2004, em reunião realizada entre as partes, advertiu-se que “da forma como vem sendo executada a obra, a construtora não conseguirá terminá-la no prazo previsto contratualmente” (fl. 1041).

Após várias admoestações, a contratada comprometeu-se a finalizar os serviços em 30/09/2004 (fls. 1042), contudo, como restou evidenciado, esse prazo não foi observado.

Os motivos que levaram a empresa a descumprir o avençado, no entanto, não foram apresentados e através do documento apresentado às fls. 1043/1044, de 28/06/2004, a contratada afirmou que providenciou a documentação exigida no edital e pela fiscalização, que novo cronograma físico-financeiro seria elaborado e que “As demais questões no que concerne a entrega das obras nos prazos previstos estão alinhavadas com o Engº Flávio, sendo certo que não haverá quaisquer problemas para a entrega do contrato e emprego da boa técnica, tendo em vista a experiência que desfruta a empresa em obras deste porte.”

Ou seja, além de não apresentar as justificativas que impediram-na de apresentar os documentos exigidos na fase licitatória, não se teve notícia das causas das irregularidades apontadas pelo gestor, porquê: a) houve alteração das atividades programadas, sem prévia consulta ao gestor; b) não se observou normas técnicas de segurança do trabalho; c) o diário de obras foi instaurado tardiamente; d) não foram providenciados o isolamento e a vigilância do local; e) não foram colocadas as placas de identificação da execução dos serviços; f) não foi apresentado o parecer técnico tendente a esclarecer a utilização da bandeja guarda-copo, exigido pela fiscalização; g) não houve a remoção do entulho; h) não foi colocado o material para a proteção na laje, que permaneceu exposta a intempéries e somente foi colocada após a manifestação da fiscalização; i) não foram protegidos e isolados fios e cabos existentes na laje do 13º andar.

Em 07/07/2004, houve outra reunião entre as partes, ocasião em que se acordou novo cronograma e em que a fiscalização informou que já havia transcorrido 38 (trinta e oito) dias do prazo e somente 2% (dois por cento) do objeto havia sido executado (fls. 1093). À fl. 1097, o gestor informou, sinteticamente, que não observou nenhuma restrição ao solicitado pela empresa. Depreende-se dessa singela manifestação, que o reordenamento do cronograma da execução, acordado na reunião realizada entre as partes, não ocasionaria prejuízo ao andamento dos serviços e a conclusão do objeto.

Nota-se também no Diário de Obras que no mês de julho, permaneciam no local, em média, 30 (trinta) homens e nos meses de agosto e de setembro, esse número foi reduzido para 16 (dezesseis) homens. A fiscalização deverá manifestar-se se essa redução na quantidade de trabalhadores foi decorrência natural dos serviços em andamento na época, ou se esse fator contribuiu para o retardamento dos serviços.

Constata-se dos autos, por outro lado, que a própria Administração determinou a paralisação ou suspensão dos serviços diversas vezes. Às fls. 1192, “a pedido do Vereador Humberto Martins, os serviços de rompimento da impermeabilização deverão ser interrompidos no período das 14:30 hs. Às 15:00 hs”, às fls. 1193, “os serviços de rompimento com as britadeiras foram interrompidos no horário das 10:40 hs. as 11:20 hs. para gravação de entrevista da TV Câmara” (sic). À fl. 1200, consta que os serviços foram paralisados no período da manhã em virtude de visita da Prefeita à Edilidade. À fl. 1308, consta que a partir de 11/08/2004, “a demolição deverá paralisar às 15:00 horas até segunda ordem”. Em 12/08/2004, por determinação do Nobre Vereador Presidente da Casa, “os serviços do rompedor de pavimento serão interrompidos a partir das 15:00 horas.” (fls. 1309). Às fls. 1322, em 25/08/2004, o gestor informou que em virtude de dúvida técnica acerca do procedimento a ser adotado para a colocação das pedras de mármore, essa tarefa deveria se suspensa até deliberação superior. Frise-se, ainda, que a despeito da urgência solicitada, em nada contribuiu a Secretaria Municipal de Cultura (fls. 1385/1386) para o deslinde dessa intrincada questão, porque se eventualmente o Palácio Anchieta estiver tombado, os serviços já foram executados. Em 05/10/2004, o gestor reiterou a necessidade da manifestação da Alta Administração sobre essa questão (fl. 1381), porém, até o presente momento, o presente processo não foi encaminhado à E. Mesa para deliberação. Em 17/09/2004, à suposta fl. 1431 (que não está devidamente numerada e rubricada), registrou-se a seguinte informação “os beirais paralisados aguardando liberação. Recuperação da biblioteca aguardando liberação”. Em 23/09/2004, foi autorizada a colocação do mármore nos beirais, porém, a recuperação da biblioteca somente foi liberada em 29/09/2004 (fls. 1444). O eventual atraso na conclusão do objeto decorrente dessas circunstâncias é responsabilidade da Administração. À fl. 1482, em 09/12/2004, o Nobre Vereador Farhat solicitou a suspensão dos serviços até às 16:00 horas.

Dessa forma, para a apreciação do atraso na conclusão do objeto, de eventual prazo adicional à conclusão dos serviços necessários e ainda não executados e eventual aplicação de penalidade à empresa a Administração deverá sopesar, de um lado, o desperdício de quase 20 (vinte) dias do prazo demarcado no contrato, por culpa exclusiva da contratada que implicou no retardamento do início da execução dos serviços e no cumprimento de diversas obrigações contratuais, porque os motivos causadores restaram indevidamente justificados e, de outro, a culpa da Administração, por força de necessárias e sucessivas interrupções dos serviços.

III – Realização de serviços extracontratuais e os conseqüentes acréscimos ao valor contratual originalmente pactuado.

Às fls. 1127, em 12/07/2004, o gestor informou que estava aguardando a apresentação pela contratada da composição dos custos do elevador de carga “item não contratual”.

À fl. 1143, verifica-se na 1ª medição dos serviços executados no mês de junho, os seguintes serviços extracontratuais: “forma comum de tábuas de pinho – plana” e “forma especial de chapas resinadas (10 mm) – plana”, que totalizaram R$ 4.117,83.

À fl. 1161, na 2ª medição foram lançados outros serviços extracontratuais: “forma comum de tábuas de pinho – plana”, “forma especial de chapas resinadas (10 mm) – plana”, demolição de concreto simples, bombeamento de concreto, desenvolvimento de projeto executivo formato A1, transporte vertical com elevador de materiais a granel H = 40 M, concreto usin. bomb. com pedrisco FCK = 30 MPASLU 10 + 1, enchimento com concreto com argila expandida, que totalizaram, segundo a planilha, R$ 56.211,32 (cinqüenta e seis mil, duzentos e onze reais e trinta e dois centavos).

Às fls. 1188, cópia do Diário de Obras, consta a seguinte anotação: “não existe aproveitamento das pedras de mármore. Estão quebrando todas”. Ante essa afirmação, não se pode inferir se a perda dessas pedras resultou de culpa ou dolo da empresa ao retirá-las e, nesse caso, deveria responder pelos danos causados, ou se com a retirada, a perda dessas pedras é técnica habitual.

Às fls. 1198, o gestor solicitou à empresa a apresentação dos “custos para a colocação de estrado de madeira com caimento de 3% à 5% (a ser colocado no sentido acima descrito) que jogará as águas para os beirais”.

À fl. 1230/1231, em 09/06/2004, o gestor afirmou que “face a impossibilidade de utilização dos elevadores interno (sic), para a retirada dos entulhos da laje do 3º pavimento a construtora apresentará a composição de preços para instalação do elevador de carga.” Não localizamos nos autos os motivos que impediram a utilização do elevador interno do prédio e ocasionou essa despesa extraordinária.

Conforme registramos no relatório desse processo, o gestor concordou com as 1ª e 2ª medições, com algumas ressalvas, e afirmou que os “serviços extracontratuais foram executados conforme disposto no item 13.4 do Edital (folha nº 240)”.

Referido dispositivo possui a seguinte redação: “Os preços para a execução de eventuais serviços extracontratuais, desde que previamente autorizados pela fiscalização …”. Infere-se dessa norma editalícia que a E. Mesa delegou expressamente ao gestor do contrato a atribuição de apreciar e autorizar, com exclusividade, a necessidade da execução de serviços não previstos originalmente.

À fl. 1340, a 3ª medição contempla além dos serviços extracontratuais arrolados na 2ª medição, os seguintes: frete conteiner, corte superficial de concreto até 3 cm de profundidade, recomposição de superfície c/ groute base cimento, tratamento de fissuras, retirada de corrimão metálico e mármore bruto, que conforme a planilha estão orçados em R$ 91.544,42 (noventa e um mil, quinhentos e quarenta e quatro reais e quarenta e dois centavos).

À fl. 1396, a 4ª medição englobou os mesmos serviços descritos na medição anterior, no valor de R$ 61.357,88.

Em 29/11/2004, a contratada apresentou um quadro comparativo dos serviços inicialmente previstos e daqueles não previstos e os preços correspondentes (1472/1478). O gestor informou que essas alterações no objeto “foram e são tecnicamente necessárias e indispensáveis à concretização do objeto do contrato” (fls. 1479).

Não se questiona a necessidade dos serviços extracontratuais. A uma, porque a própria E. Mesa delegou essa competência à fiscalização, através do edital (fl. 240). A duas, não temos a pretensão de invadir campo técnico diverso daquele que nos compete e a seara afeta as atribuições desta ACJ é a estritamente jurídica. A três, porque o gestor do contrato manifestou-se expressamente quanto à imprescindibilidade da realização desses serviços.

A dúvida reside na motivação dos serviços extracontratuais, a qual não se evidencia claramente dos autos, ou, talvez, somente um técnico (engenheiro ou arquiteto) tenha condições de depreender do Diário de Obras e dos demais documentos acostados ao processo porque serviços tão relevantes e de custos tão elevados não foram antevistos quando da elaboração do edital que norteou o certame, ainda mais tendo em conta a afirmação dos técnicos, à fl. 117, que pretendiam a execução de um serviço o mais completo possível.

Ante todo o exposto, concluímos que:

Quanto à prorrogação do contrato nº 19/2003:

a) não se confunde prazo de vigência do contrato com prazo para execução dos serviços;

b) não há possibilidade de prorrogação do ajuste, uma vez que não constou expressamente seu prazo de vigência;
c) a ausência de fixação do prazo de vigência no instrumento contratual implica em nulidade sanável, mediante a deliberação da E. Mesa pela convalidação do contrato e de todos atos subseqüentes, bem assim, por meio de Termo de Aditamento que estipule tal prazo;

d) sugerimos o prazo de vigência de 01 (um) ano para o contrato em questão, seguindo a regra usual dos ajustes desta Casa, ademais, porque mesmo após a conclusão dos serviços ainda haverá uma série de providências a serem tomadas pelas partes, tais como recebimento provisório e definito, medições e pagamentos, que deverão estar protegidas sob o manto contratual;

e) não será necessária a manifestação prévia da empresa a respeito da convalidação desse vício, em virtude da manifesta ausência de prejuízo.

f) a despeito de ser sanado o defeito referente ao prazo de vigência do ajuste, a contratada deveria ter observado rigorosamente o prazo de 120 (cento e vinte) dias para concluir os serviços.

No tocante ao inadimplemento da contratada, a fiscalização deverá esclarecer circunstanciadamente os seguintes aspectos:

a) o atraso na entrega de documentos encontra-se plenamente configurado, porém, não há notícia nos autos se essa mora implicou em prejuízo à Administração ou ao andamento dos trabalhos;

b) o descumprimento do prazo para execução dos serviços foi ocasionado por ambos contratantes, mas caberá à fiscalização esclarecer, se possível, qual seria a responsabilidade de cada parte (fls. 15/16);

c) se a redução do número de funcionários no decorrer do contrato influenciou no atraso da conclusão dos serviços (fls. 16).

Quanto aos serviços extracontratuais, não se questiona sua necessidade, apenas deverá constar dos autos porque esses serviços não foram previstos antecipadamente, quais foram suas causas.

A fiscalização deverá indicar e especificar quais serviços eventualmente ainda precisam ser realizados para a conclusão do objeto e o prazo estritamente necessário para a finalização de cada etapa, com o respectivo cronograma.

Após o pronunciamento da fiscalização sobre os pontos acima aduzidos, seria recomendável o encaminhamento do processo à SGA-2 para informar qual o percentual que será eventualmente acrescido ao valor originalmente pactuado com a execução desses serviços extraordinários.

É a nossa manifestação, que submetemos à apreciação superior.

São Paulo, 28 de dezembro de 2004.

MARIA HELENA PESSOA PIMENTEL
OAB/SP 106.650

Indexação

Contrato
Impermeabilização
Serviço extraordinário
Acréscimo
Valor