Parecer n.º 376/2012
P.A. nº 431/2012
TID xxxxxxxx
Assunto: Contratação de Docente para a Escola do Parlamento –xxxxxxxxxxs – Pagamento a título de indenização – Possibilidade
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para manifestação desta Procuradoria quanto à possibilidade de se efetuar o pagamento a título de indenização.
Trata-se de manifestação acerca da Requisição de Compras de Materiais e Serviços nº 048/2012 (fls. 67/68), referente à Proposta de Trabalho do xxxxxxxxxxx juntada às fls. 69/71.
Em obediência ao art. 11 do Ato CMSP nº 1184/11, o docente apresentou cópias do RG e CPF e do seu comprovante de residência (fls. 72/73). Atendendo ao disposto no art. 5º do Ato CMSP nº 1184/11, alterado pelo art. 2º do Ato CMSP nº 1196/12, constam nos autos as cópias do diploma que comprova a situação acadêmica do docente como Doutor e o xxxxxx, exigidos para outra contratação (fls. 03/17).
Em que pese nos autos constar referência a reunião, no âmbito desta Casa Legislativa, na qual se estabeleceu quais os documentos que deverão acompanhar todas as requisições produzidas pela Escola do Parlamento (fls. 81/82), cumpre ressaltar que, em relação às contratações de pessoas físicas ou jurídicas, a Administração deve observar as legislações pertinentes.
Assim é que, a par da Lei Federal nº 8.666/93, existe legislação municipal específica sobre o tema, da qual destacamos a Lei Municipal nº 13.278/02 e o Decreto Municipal nº 44.279/03, adotado por esta Casa Legislativa por meio do Ato nº 878/2005.
Insta observar que o Decreto Municipal nº 44.279/03 estabelece, no art. 40, os documentos a serem exigidos na celebração de contratos por dispensa ou inexigibilidade de licitação:
“Art. 40. Na celebração de contratos por dispensa ou inexigibilidade de licitação, exigir-se-ão do contratado, apenas, os documentos que comprovem:
I – inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);
II – regularidade perante a Seguridade Social e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
III – regularidade perante a Fazenda do Município de São Paulo, quanto aos tributos relacionados com a prestação licitada, aplicáveis as normas do artigo 38 deste decreto.
Parágrafo único. A critério da autoridade competente, observados os limites da legislação federal, poderão ser exigidos outros documentos complementares, relacionados no artigo 37 deste decreto, nas hipóteses em que o objeto da contratação assim o recomende”.
(Grifos nossos)
Considerando o advento da Lei Municipal nº 14.094/05, que cria o Cadastro Informativo Municipal – CADIN, em especial o art. 3º, incisos I e II, também deverá ser efetuada consulta ao CADIN nos momentos da contratação e do pagamento.
Cumpre observar que, quanto à pessoa física, a regularidade perante o INSS e o FGTS não são emitidas. Quanto ao INSS, se a pessoa física for contribuinte individual existe a Declaração de Regularidade da Situação do Contribuinte Individual. Ocorre que, no caso em tela, o docente é autônomo, não sendo possível a emissão de tal declaração.
Note-se que, em relação ao CPF, basta a prova de inscrição no CPF, não sendo exigível a situação cadastral do inscrito, inclusive sob a égide da Lei Federal nº 8.666/93.
Importante observar que a documentação fiscal exigida não pode ultrapassar os limites legais e, conforme o caso concreto, podem ser exigidos os documentos fiscais pertinentes ao objeto a ser contratado. Essa é a exegese do parágrafo único do art. 40 do Decreto Municipal nº 44.279/03 e o entendimento esposado por Marçal Justen Filho :
“Mais precisamente, a existência de débitos para com o Fisco apresenta pertinência apenas no tocante ao exercício de atividade relacionada com o objeto do contrato a ser firmado. Não se trata de comprovar que o sujeito tem dívidas em face da ‘Fazenda’ (em qualquer nível) ou quanto a qualquer débito possível e imaginável. O que se demanda é que o particular, no ramo de atividade pertinente ao objeto licitado, encontre-se em situação regular. Trata-se de evitar contratação de sujeito que descumpre obrigações fiscais relacionadas com o âmbito da atividade a ser executada”.
A meu ver, as certidões fiscais exigidas a partir da reunião noticiada às fls. 81/82 não guardam relação de pertinência com o objeto a ser licitado que constitui um serviço prestado no âmbito desta Casa Legislativa, por intermédio da Escola do Parlamento. Outrossim, tais exigências também não encontram respaldo na legislação municipal para os casos específicos de dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Assim, de acordo com o art. 40 do Decreto Municipal nº 44.279/03 combinado com o art. 3º, incisos I e II, da Lei Municipal nº 14.094/05 restam, em relação à contratação de pessoa física para as atividades letivas da Escola do Parlamento, os seguintes documentos: inscrição do Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), Certidão Negativa de Tributos Mobiliários Municipais e consulta ao CADIN nos momentos da contratação e do pagamento.
A par dessa situação, analisando o procedimento de contratação do Professor Wagner Tadeu Iglecias, em que pese referência expressa ao Ato CMSP 1184/2012, na Requisição de fls. 67/68, verifica-se que tal diploma legal não foi integralmente observado, senão vejamos.
Com efeito, o Ato CMSP 1184/2012, publicado no D.O.C.S.P. de 22/05/2012, prevê procedimento de credenciamento de servidores da CMSP e quaisquer terceiros interessados que preencham os requisitos ali estabelecidos.
Em relação a docentes que não sejam servidores da CMSP, os requisitos encontram-se nos artigos 5º, 9º e 11 do Ato CMSP 1184/2012.
Quanto à formalização da contratação do docente devidamente credenciado, o § 1º, do art. 11, prevê que ficará a cargo da Diretoria da Escola do Parlamento, se o valor total da contratação não ultrapassar o limite de dispensa de licitação ou à Mesa Diretora nos demais casos.
Cumpre ressaltar que não consta no presente processo que o docente contratado, Prof. Wagner Tadeu Iglecias, tenha sido submetido ao procedimento de credenciamento.
Conforme se verifica no despacho de fls. 89, o Sr. Secretário Geral Administrativo fundamenta a contratação no caput do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93, por se tratar de serviço de natureza singular.
Salvo melhor juízo, os serviços ora contratados, enquadram-se na definição de serviços técnicos de natureza singular previstos no inciso II do art. 25 c/c art. 13 da Lei Federal nº 8.666/93, devendo ser contratados com profissionais ou empresas de notória especialização.
Assim sendo, deverá ser observado o quanto disposto nos artigos 14 e 15 do Decreto Municipal nº 44.279/03:
“Art. 14. No caso de contratação de serviços com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização, a autoridade competente para autorizar a contratação direta por inexigibilidade de licitação constituirá comissão especial com número ímpar, integrada por pelo menos dois servidores efetivos da área técnica específica relacionada ao objeto do contrato.
Art. 15. A comissão, de que trata o artigo anterior, deverá emitir parecer conclusivo sobre a singularidade do objeto do contrato e a notória especialização do futuro contratado”.
Em suma, de acordo com o Ato CMSP 1184/2012, os docentes devem se submeter ao procedimento ordinário de credenciamento, observados os requisitos ali estabelecidos. Fora as hipóteses de contratação de docentes devidamente credenciados, a contratação pode dar-se em situações excepcionais previstas em lei. No caso em tela, o enquadramento, salvo melhor juízo, dá-se no inciso II do art. 25 c/c art. 13 da Lei Federal nº 8.666/93, devendo ser observado o disposto nos artigos 14 e 15 do Decreto Municipal nº 44.279/03.
Ademais, a remuneração do docente credenciado deverá dar-se nos moldes do estabelecido no art. 13 do Ato CMSP nº 1184/12, o que, em relação à Requisição de fls. 67/68, foi devidamente observado.
Feitas as considerações acima, passo à análise da questão posta pelo Sr. Secretário Geral Administrativo quanto à possibilidade de se efetuar o pagamento a título de indenização.
Com efeito, o art. 60 da Lei Federal nº 4320/64, dispõe que “é vedada a realização de despesa sem prévio empenho”. Tal dispositivo legal visa, dentre outros aspectos, evitar gastos acima do autorizado ou que excedam os créditos orçamentários. No caso em tela, há reserva de recursos orçamentários às fls. 91, não havendo, portanto, prejuízo ao erário.
Considerando que constitui um princípio geral do Direito que não pode haver enriquecimento sem causa e que, de acordo com informação constante às fls. 89 e 92, os serviços enumerados na Requisição de fls. 67/68 foram efetivamente prestados pelo Profº Wagner Tadeu Iglecias, bem como que a certidão que ensejou atraso no procedimento de pagamento não é exigível pela legislação específica, a meu ver, no presente caso, o pagamento pode dar-se a título de indenização, verificando-se, no momento do pagamento, se a situação fiscal do Contratado mantém-se regular.
Contudo, é importante que tal prática não seja adotada como regra, haja vista que pode, eventualmente, gerar enquadramento em infrações administrativas puníveis à luz das normas fiscais e orçamentárias, em especial a Lei Complementar Federal nº 101/2000 (denominada “Lei de Responsabilidade Fiscal”) e a Lei Federal nº 4320/64 (Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro), além da possibilidade de enquadramento na Lei Federal nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).
Por fim, cumpre exarar as seguintes recomendações:
a) Que o Ato CMSP nº 1184/11, alterado pelo Ato CMSP nº 1196/12, passe a ser efetivamente aplicado nas próximas contratações, a fim de evitar impedimento para a Administração de pagar os serviços executados pelos docentes.
b) Que em relação à regularidade fiscal, passem a ser exigidos somente os documentos previstos no art. 40 do Decreto Municipal combinado com o art. 3º, I e II, da Lei Municipal nº 14.094/05, sendo que quanto à contratação de pessoa física para as atividades letivas da Escola do Parlamento, restam apenas os seguintes documentos: inscrição do Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), Certidão Negativa de Tributos Mobiliários Municipais e consulta ao CADIN nos momentos da contratação e do pagamento.
c) Que, no expediente da Escola do Parlamento, seja adotada a prática de se estabelecer prazo para que o docente apresente a documentação necessária para sua contratação, sob pena de a Administração ficar impedida de efetuar o pagamento da remuneração a que faria jus, permanecendo o mesmo na situação de convidado a título gratuito.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 05 de dezembro de 2012.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170
