ACJ – Par. nº 376/2004
Ref: Memo. SGA.12 nº 256/2004
Interessado: SGA.12
Assunto: Cálculo de adicional noturno e hora extra; servidores cele-
tistas; adoção da redação constitucional e CLT.
Sr. Advogado Supervisor,
Questiona a Sra. Supervisora da Equipe de Folha de Pagamento acerca da base de cálculo para pagamento do adicional noturno e hora extra para os servidores celetistas, diante dos termos do art. 39, da Lei Municipal nº 13.637/03.
Tanto o adicional noturno como a hora extraordinária são previstos na Constituição Federal de 1988, no art. 7º., capítulo dos direitos sociais.
“Art.7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
IX – remuneração do trabalho noturno superior ao do diurno;
XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo em cinqüenta por cento à do normal;
Igualmente, a Consolidação das Leis do Trabalho, anterior à atual CF, já previa o pagamento de horas extraordinárias no art. 59, prevendo o que o seu cálculo se dará sobre a “remuneração” do trabalhador.
“Art. 59 – A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
§ 1º. – Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 50% (cinqüenta por cento) superior à hora normal (Adicional conforme CF, art. 7º, XVI).
§ 2º. – Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
§ 3º. Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.
§ 4º. – Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.” (grifado)
Da mesma forma, a CLT já disciplinava a remuneração do adicional noturno, no art. 73 e §§, que assim prevê:
“Art. 73 – Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá uma acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.
§ 1º.A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.
§ 2º. Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.
§ 3º. O acréscimo a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem.
§ 4º. Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.
§ 5º. Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo.”
Assim, o advento da Constituição Federal de 1988 teve o condão de elevar a direito fundamental dos trabalhadores essas verbas remuneratórias, tornando a disciplina da CLT inafastável, seja por contrato de trabalho, dissídio, ou mesmo lei de outro ente estatal que não o da União, a quem é atribuída constitucionalmente competência para legislar sobre essa matéria.
No entanto, a forma de cálculo, tanto do Adicional Noturno quanto do Adicional por Sobrejornada (Hora Extraordinária), já havia sido sumulada pelo Tribunal Superior do Trabalho, cujos excertos transcrevo a seguir, a título de orientação:
Súmulas TST
ADICIONAL NOTURNO
60 – Adicional noturno pago com habitualidade.
O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.
Orientação Jurisprudencial da SDI-I
97 – Horas Extras. Adicional noturno. Base de cálculo. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno (30.5.97)
HORAS EXTRAS
226 – BANCÁRIO – GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO – INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS
A gratificação por tempo de serviço integra o cálculo das horas extras (Res. n. 14/85, 12.9.85, DJ 19.9.85)
264 – HORA SUPLEMENTAR
A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa (Res. n. 12/86, 22.10.86, DJ 31.10.86, 3 e 4.11.86).
340 – COMISSIONISTA – HORAS EXTRAS – REVISÃO DO ENUNCIADO N. 56
O empregado sujeito ao controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor das comissões a elas referentes (Res. n. 40, de 8.2.95, DJ 17, 20 e 21.2.95).
Dessa forma, o indigitado art.39 da Lei Municipal 13.637/03 , não deve prevalecer sobre os termos constitucionais e infra-constitucionais, devendo o cálculo ser realizado tomando-se por base a remuneração, como preconizado nos dispositivos supra-transcritos, assim como na orientação do Tribunal Superior do Trabalho
Este é o parecer, s.m.j., que se submete à superior apreciação, com as pertinentes homenagens e respeito.
São Paulo, 13 de dezembro de 2004.
ROGÉRIO JUSTAMANTE DE SORDI
Assessor Técnico Legislativo (Juri)
OAB/SP 123.722
Indexação
Adicional noturno
Hora extra
Servidor celetista
Base de cálculo
Remuneração