Parecer nº 375/15
Ref: xxxxxxxxxxxx 30/07/2015 – TID XXXXXXXX e XXXXXXXX
XXXXXXXX 16/09/15 – TID XXXXXXXX
XXXXXXXXXXXX 13/10/2015 – TID XXXXXXXX e TID XXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXX 16/10/2015 – TID XXXXXXXX , TID XXXXXXXX e TID XXXXXXXX
Proc. CMSP 818/14 e Proc. CMSP 701/15
Assunto: Contrato nº 34/14 – serviços de gestão técnico-operacional da XXXXXXXXXXXXX – prorrogação – informações ; contra-notificação
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
A Chefia de Gabinete da Presidência encaminha a esta Procuradoria expedientes protocolados pela XXXXXXXXXXXXXXXX, solicitando análise e apresentação de contra-notificação, conforme deliberado pela E. Mesa.
O 1º expediente protocolado pela XXXXXXXXXXX data de 30/07/15, e requer sua participação “principalmente na futura pesquisa de preços”, relativa à renovação do Contrato nº 34/2014 ou celebração do novo ajuste.
Referido expediente foi encaminhado à Secretaria Geral Administrativa em 31/07/15 e esta o enviou à Supervisão de Pesquisa de Mercado e Fornecedores em 17/08/15. Esta esclareceu, em 11/09/15 que, em virtude do Ato da Mesa nº 1307/14 não houve necessidade de realização da Pesquisa de Mercado.
O 2º expediente protocolado pela XXXXXXXXXXXX data de 16/09/2015, e reitera o pedido de que seja assegurada sua participação na pesquisa de preços prévia à renovação do ajuste. A Chefia de Gabinete da Presidência encaminhou o expediente à Secretaria Geral Administrativa em 17/09/15, e a Supervisão de Pesquisa de Mercado e Fornecedores esclareceu que o Contrato nº 34/14 admite a prorrogação mediante correção pelo IPC/Fipe, conforme Ato nº 1307/15.
Em 13/10/15, a XXXXXXXXXXX apresenta novo ofício com a mesma solicitação. Finalmente, em 16/10/15, vem apresentar diretamente à Mesa Diretora proposta de preços.
Ciente destes expedientes, e a pedido da Chefia de Gabinete da Presidência, o Sr. Coordenador do Centro de Comunicação Institucional – CCI manifestou-se pela regularidade havida na prorrogação do Contrato nº 34/14 (em 19/10/15) assim como a Supervisão da Equipe de Pesquisa de Mercado e Fornecedores, na mesma data.
Isto posto, cumpre esclarecer inexistir um “direito” à apresentação de pesquisa de preço. As diversas prorrogações de Contratos desta Edilidade são realizadas com base nos critérios legais e contratuais que autorizam, em muito casos, a prorrogação de contratos por outros critérios.
No que tange às razões apresentadas pela XXXXXXXXXXXXXXX para sustentar a plausibilidade de seu pedido, e da consideração de sua proposta, cumpre esclarecer o quanto segue.
Como a própria XXXXXXXXXX faz notar em seu arrazoado, é de conhecimento público que a XXXXXXXXX foi responsável pela gestão e operacionalização da XXXXXXXXXXXX de 2008 a 2014. Ora, é compreensível seu interesse em perpetuar o ajuste o mais possível, mas também é direito e dever da Edilidade prospectar o mercado e, de conformidade com as normais legais e contratuais, buscar aquela empresa ou entidade que ofereça as melhores condições técnicas, operacionais e financeiras.
Observados tais critérios, a Câmara celebrou o contrato com a XXXXXXXXXXX e procedeu, decorrido um ano, à prorrogação do ajuste, sem solicitar apresentação de preço à XXXXXXXXXXX.
O Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu por seu Órgão Especial que o processo administrativo de contratação da XXXXXXXX “teve curso na mais estrita legalidade, lastreada em critérios evidentemente objetivos, preservando plena paridade às empresas competidoras consultadas, não se vislumbrando qualquer ofensa legal ou principiológica ao direito de concorrência exercido pela então prestadora do serviços” (Registro 2015.0000291767, j. 29/04/15).
E acrescenta: “os documentos encartados…revelam nitidamente que, depois de ofertada originalmente a proposta de fls. 136/137, a impetrante buscou reduzi-la a patamar sensivelmente inferior, assim alcançando o menor preço apresentado. (..) Prestigiar segunda proposta da impetrante, independentemente das razões que lhe serviram de arrimo, seria transformar consulta de preços em verdadeiro leilão, ainda que assegurada nova revisão dos orçamentos aos demais concorrente, contrariando assim a finalidade do ato e a própria isonomia no tratamento dos interessados” (os grifos não constam do original).
Indo além, e citando expressamente o parecer nª 235/14 do Proc. 818/14 desta Procuradoria, o I. Desembargador entendeu pertinentes seus fundamentos, transcrevendo literalmente os seguintes trechos, que tomo a liberdade de, igualmente, registrar:
“Em primeiro lugar, por que a XXXXXXXXXX envidou esforços, otimizou seus custos e reduziu seu preço somente após a ciência dos preços dos demais concorrentes? A adoção desse caminho permite inferir que houve uma quebra na relação de confiança existente entre as partes, que abala a seriedade das propostas apresentadas. A anterior estaria com valores superiores ou a atual seria inexequível? Ao que parece, as propostas apresentadas não estão revestidas da boa-fé que deve permear os negócios jurídicos, notadamente os contratos administrativos que têm como objetivo o alcance do interesse público.
Em segundo lugar, em homenagem ao princípio da isonomia, a aceitação da nova proposta da XXXXXXXXXXXXXX implicaria no dever da Administração de conceder aos demais interessados que participaram da pesquisa a possibilidade de apresentarem novas propostas. Nesse caso, a contratação direta seria transfigurada em um arremedo de pregão, porque a cada nova proposta com valor inferior, os demais interessados deveriam ter a oportunidade de apresentarem novas propostas e assim sucessivamente, de tal modo que o processo de seleção não seria concluído. Ora, a Lei de Licitações confere à Administração a possibilidade de escolher qual a forma que pretende adotar para selecionar seus contratados e no caso, a Edilidade escolheu a contratação direta. Para tanto, foi observado um procedimento formal de seleção e os interessados tiveram o momento oportuno para apresentarem suas propostas.
Em terceiro lugar, de acordo com o gestor do contrato, a doação sem ônus dos equipamentos do sistema MAM não seria conveniente à Edilidade pelos motivos relatados às fls. 320/323. Além do mais, essa suposta vantagem oferecida pela XXXXXXXXX não poderia ser considerada no momento da seleção das propostas por configurar flagrante afronta aos artigos 3º, 44 e § 2º da Lei nº 8.666/93 (…)”
Indo ainda mais longe, o V. Acórdão assinala que o proceder da XXXXXXXXXXX efetivamente abala a confiança e a boa-fé que deve nortear as contratações. “Curiosamente, após tomar conhecimento dos preços ofertados pelos concorrentes, em rápido lampejo franciscano, melhorou sensivelmente sua proposta, reduzindo preço inicialmente ofertado e que na classificação apurada atingia o terceiro posto. Se reunia condição de oferecer menor preço, devia tê-lo anunciado desde logo, postura a ser adotada por qualquer prestador de serviço. Admitir como vencedora a proposta da impetrante feriria mortalmente a isonomia entre os participantes que, evidentemente, deveriam contar também com nova oportunidade para rever suas ofertas” (os grifos constam do original).
O Acordão citado conclui “pela absoluta ausência de ilegalidade no Procedimento Administrativo nº 818/14, envolvendo consulta de preços e dispensa de licitação, que culminou na contratação da XXXXXXXXX, inexistindo o direito líquido e certo da impetrante a ser protegido”.
Pois bem, em que pesem os claros fundamentos da decisão do E. Tribunal de Justiça reto-citada, quando da prorrogação do atual contrato com a XXXXXXXX, a XXXXXXXXXX insiste no pretenso direito à apresentação de proposta em pesquisa de preço – que, ressalte-se – não necessariamente instrui os procedimentos de prorrogação dos contratos, de acordo com as normas legais e contratuais.
Neste caso, porém, “o lampejo franciscano” a que se referia o I. Desembargador em relação ao ocorrido há um ano é ainda mais surpreendente. O valor mensal apresentado na data de 16/10/2015 seria de R$ 1.197.670,00. Pois bem, em 3/09/14 o valor proposto pela mesma XXXXXXXXXXXXX era de R$ 1.678.514,00. E, após conhecer a existência de preços inferiores – o que culminou com a contratação da XXXXXXXXXX – chegou ao valor de 1.402.249,35 em 12/09/14.
Pergunta-se: por que razão os valores decresceram 15% em poucos dias em 2014 e cerca de 30% decorrido um ano, quando o IPC/Fipe aumentou, no mesmo período, em cerca de 8,7%?
Como bem ressalta o V. Acórdão, a proposta da XXXXXXXXXX sob pretexto de garantir “vantajosidade” à Câmara, reforça a inferência de má fé, que não se presume, mas está manifesta. E, como princípio que orienta a Administração Pública, não pode ser ignorado e menos ainda prestigiado.
Cumpre esclarecer, por outro lado, que a prorrogação dos contratos da Edilidade rege-se pelo disposto no art. 57, inc. II da Lei nº 8.666/93 combinado com os requisitos do art. 46 do Decreto municipal 44. 279/03, adotado pelo Ato da Mesa nº 878/05, e pelo disposto no Ato da Mesa nº 1307/2015.
De acordo com a Lei nº 8.666/93, a duração dos contratos relativos à prestação de serviços a serem executados de forma contínua poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses (art. 57, II).
No âmbito municipal, a Lei nº 13.278/02 estabeleceu normas especificas em matéria de licitações e contratos, sendo regulamentada pelo Decreto de nº 44.279/03, que dispôs em seu artigo 46:
“Art. 46. Observado o limite de 60 (sessenta) meses, os contratos de prestação de serviços continuados, mantidas as mesmas condições avençadas, poderão ser prorrogados por prazos iguais ou inferiores ao originalmente pactuado, desde que:
I- o contratado haja cumprido satisfatoriamente suas obrigações;
II- pesquisa prévia revele que os preços são compatíveis com os de mercado..”.
Por sua vez, o Ato da Mesa nº 1307/2015 presume a vantajosidade econômica da prorrogação em algumas hipóteses, a saber:
“Art. 1º …
Parágrafo único. A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos de serviços continuados será presumida, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, quando o contrato contiver as seguintes previsões:
….
II – os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo ou convenção coletiva de trabalho e de lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, preferencialmente o IPC-FIPE, guardada a correlação com as categorias constantes no referido índice de atualização.”
Tendo em vista a presença de todas as condições legalmente requeridas para a prorrogação, o Contrato nº 34/14 foi prorrogado, como salientado no Parecer de nº 346/15, desta Procuradoria, sem necessidade de proceder-se à pesquisa de mercado.
Corroborando as normas e práticas vigentes na Edilidade, cabe observar que o Decreto municipal nº 56.144, de 1º de julho de 2015, ao dispor sobre o sistema de registro de preços, admite que os contratos decorrentes de preços registrados sejam reajustados após 1 (um) ano “adotando-se os índices estabelecidos em âmbito municipal” (art. 19).
Isto posto, quer-me parecer que as áreas técnica e jurídica justificaram satisfatoriamente os procedimentos adotados tanto na Contratação – como já decido pelo E. Tribunal de Justiça – como quando da prorrogação do ajuste.
Todavia, para além das questões relativas à legalidade da contratação e da prorrogação, cumpre salientar que o objeto em apreço reveste-se de especial relevo, razão pela qual a Egrégia Mesa – ao autorizar a prorrogação do ajuste para evitar a solução de continuidade ou a brusca interrupção na prestação dos serviços – houve por bem determinar a abertura de CONSULTA PÚBLICA a fim de permitir que os interessados apresentem contribuições para o aperfeiçoamento do modelo de gestão dos serviços técnicos e operacionais da XXXXXXXXXXXXXXX.
Por outro lado, parece-me que a proposta apresentada pela XXXXXXXXXXX – em sua insistência em oferecer preços para subsidiar pesquisa de mercado – não é passível de ser levada em consideração.
Em primeiro lugar, pelas razões apontadas na decisão do E. Tribunal de Justiça – ofensa à boa-fé e à isonomia. Em segundo lugar, porque sua última proposta é 30% inferior àquela apresentada há um ano atrás, o que lança suspeitas sobre sua exequibilidade e reforça a percepção de ofensa à boa-fé, que deve nortear as contratações administrativas. E, finalmente, porque consta nos autos e no Parecer nº 235/14, que os serviços não vinham sendo prestados a contento pela XXXXXXXXXX, o que inviabilizaria, por si só, sua contratação (art. 46, I do Decreto 44.279/03), ainda mais em sede de contratação direta.
Por todo o exposto, apresento minutas de contra-notificação, na expectativa de que a questão se dê como superada no âmbito administrativo.
São Paulo, 28 de outubro de 2015
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procuradora Legislativa – OAB/SP nº 106.017
Contrato nº 34/14 – serviços de gestão técnico-operacional da XXXXXXXXXXXX – prorrogação – informações ; contra-notificação
