Parecer nº 374/07
Processo nº 763/03
Assunto: XXX – defesa prévia – providências
Sr. Procurador Supervisor,
Trata-se se analisar a defesa prévia apresentada pelo XXX(fls. 1424/1427), em face do ofício nº 294/07 (fls. 1420/1421).
O ofício aludia, em síntese, aos seguintes aspectos:
1. solicitava manifestação quanto ao interesse do Banco em manter os serviços objeto dos itens II a IV da Cláusula I do Contrato nº 27/04, de vez que o Pregão nº 15/06 restou deserto em relação ao tópico;
2. condicionava a manutenção do contrato para tais itens ao cumprimento, pelo Banco, do depósito de quantias avençadas no Contrato; de vez que até a presente data nenhum valor foi depositado e o Banco se dispôs a depositar valor inferior ao pactuado e não corrigido monetariamente;
3. Na hipótese de recusa do Banco a efetuar o pagamento devido, conforme demonstrativos apresentados, a Câmara abria o prazo para apresentação de defesa prévia, em face da possibilidade de rescisão total do ajuste por inadimplemento do Contratado, nos termos do art. 78, inc. I da Lei nº 8.666/93.
Tempestivamente, a Contratada aduz em sua defesa o quanto segue:
1. até a presente data o Banco estaria cumprindo integralmente as obrigações
contratuais, não havendo, pois, inexecução contratual;
2. a Câmara não teria apresentado qualquer documento que comprovasse a realização da reforma do Salão Nobre e a criação de Memorial de Documentos da Casa, e não formalizou o documento pertinente para formalização da concessão desses valores;
3. a Câmara não teria disponibilizado o espaço destinado à instalação de novo Posto Bancário. O espaço cedido para utilização de posto do Bancário teria tão somente 61m2 quando o pactuado seria uma área de 172m2.
4. não foi pactuado qualquer índice de correção de valores a serem pagos pelo Banco e portanto a Câmara não poderia pleitear pagamentos com atualização;
5. Todavia, manifesta interesse em manter os serviços objeto dos itens II a IV da Cláusula I do Contrato e apresenta a proposta de formalizar instrumento para fins de utilização do espaço a título oneroso.
Passamos a enfrentar, na seqüência, os argumentos apresentados na defesa prévia.
1. Da inadimplência do XXX relativamente ao item 1 do Protocolo de Intenções (R$ 845.575,40 relativos à reforma do Salão Nobre)
A Contratada afirma que “não se recusou a atender as solicitações dessa entidade” e “tem cumprido integralmente a prestação dos serviços pactuados no contrato” (fls. 1424). Todavia, desde a assinatura do ajuste – ocorrida em 30 de junho de 2004 – até a presente data – nenhum centavo sequer foi depositado pelo Banco, em afronta direta ao item 1 do Protocolo de Intenções.
Em 6/12/06 o XXX foi regularmente notificado para pagamento. O parecer de nº 468/06 recomendou o encaminhamento ao Banco de toda a documentação relativa à reforma do Salão Nobre e aquisição de mobiliário ( fls. 1286), o que foi feito, inclusive com juntada das respectivas notas de empenho. Na oportunidade, informou-se a conta e a atualização monetária do valor (ofício nº 8/07; fls. 1377).
Carece, portanto de fundamento, a alegação da Contratada, em sua defesa prévia, de que a Câmara “não apresentou qualquer documento que efetivamente comprove a realização da reforma do Salão Nobre e a criação do Memorial de Documentos” (fls. 1425).
De acordo com o Banco, a “eventual solicitação de pagamento deveria ter sido encaminhada ao Banco, após a celebração de instrumento apropriado para a concessão do apoio financeiro. Este instrumento contemplaria a específica finalidade consignada contemplada no Protocolo de Intenções.” (fls. 1425).
Parece-nos que a “exigência” de outro instrumento – para além do Contrato nº 27/2004 e respectivo Protocolo de Intenções – além de descabida, assume caráter claramente procrastinatório. Em nenhum momento a Contratada questiona quaisquer dos valores ali consignados.
Decorridos nove meses da notificação e apenas após a revogação da liminar que suspendera os efeitos do Pregão nº 15/06 – realizado pela Câmara em razão de interesse público, uma vez que a contrapartida do Contrato nº 27/04, com o XXX, realizado com dispensa de licitação, revelou-se pífia em confronto com o mercado – o XXX vem oferecer sem quaisquer demonstrativos um crédito no valor de R$ 600.000,00, inferior ao pactuado e sem atualização monetária (fls. 1395/1397).
Parece caracterizada, deste modo, o inadimplemento da Contratada no que se refere ao item I do Protocolo de Intenções.
2. Do alegado descumprimento das obrigações da Edilidade Paulistana
Alega a Contratada que, no tocante à locação, o pactuado no Protocolo dizia respeito a uma área de de 172m2, e no entanto a Câmara disponibilizou tão somente um espaço de 61m2, corresponde à área que o mesmo Banco ocupava já anteriormente à assinatura do Contrato. O valor de locação fixado para aquela área seria o de R$ 39.000,00.
É fato que o XXX tem um posto instalado nas dependências da Câmara em uma área de 61m2 sem ter pago até a presente data qualquer valor a título de locação.
Não há – nem no contrato nº 27/2004 nem no respectivo Protocolo de Intenções (item 3, c) alusão a metros quadrados.
Se a Contratada entende que a área deveria ser maior, razoável seria dispor-se a pagar o valor proporcional à área efetivamente ocupada, que é o que efetivamente está sendo cobrado. Não se pretendeu em nenhum momento a cobrança de valor correspondente a 172m2. Todavia, a Contratada recusa-se a pagar qualquer quantia a título de locação, inobstante ocupar espaço compatível com as cláusulas do protocolo, a saber: “localização privilegiada e mediante cobrança de aluguel” (item 3, c).
Nenhum valor a este título foi recolhido até o presente momento.
3. Do cabimento de atualização monetária
Alega a Contratada que “não foi pactuado qualquer índice de correção dos valores fixados no protocolo de intenções” (…) “resta claro que o Banco não tem a obrigação de efetuar os pagamentos mencionados no ofício 294/07, acrescidos dos reajustes aplicados unilateralmente por esta Entidade, por ausência de previsão contratual”.
Ora, a inexistência de previsão de atualização monetária em sede contratual não é obstáculo à sua exigência, como se depreende de diversos dispositivos da Lei nº 8.666/93 (v.g, art. 55, inc. III; art. 40, inc. XI e XIV c e § 4º; art. 65, § 8º).
A atualização financeira é procedimento automático, em que a recomposição se produz sempre que ocorra a variação de certos índices. Na ausência de um critério explícito de atualização financeira, a Câmara adotou o IPC-Fipe.
A Contratada não questiona o índice específico, mas o próprio cabimento de atualização financeira. Todavia, decorreram mais de três anos da assinatura do ajuste, sem que a mesma haja providenciado qualquer pagamento, relativo à contrapartida contratual ou à locação.
A ausência de atualização caracterizaria locupletamento ilícito, a par de contrariar o texto constitucional que, ao dispor sobre a exigência de licitação nas contratações da Administração Pública, assegura a existência de “cláusulas de que estabeleçam as obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da propostas” (art. 37, inc. XXI da Constituição Federal).
4. Da impossibilidade de manutenção da avença em face de inadimplemento contratual
A despeito de não reconhecer o inadimplemento contratual – não pagamento de contrapartida; não pagamento de aluguel embora utilize espaço; não reconhecimento de atualização financeira após três anos da assinatura do ajuste – a Contratada manifesta interesse em manutenção da prestação dos serviços objeto dos itens II a IV da Cláusula I do Contrato nº 27/04.
Parece-me de todo inaceitável referida proposta.
Nos termos do art. 78, inc. I da Lei nº 8.666/93, constitui motivo para rescisão do contrato “o não cumprimento das cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos”.
O art. 79 assinala que a rescisão com fundamento em tal inciso poderá ser determinada por ato unilateral e escrito da Administração.
O art. 80 assinala diversos consectários à rescisão de que trata o inciso I do art. 78; todavia o § 1º condiciona a aplicação daquelas medidas ao critério da Administração.
Uma vez que foi observado o contraditório e a ampla defesa, nos termos do parágrafo único do art. 78 da mesma lei parece-me que há ensejo para a rescisão unilateral.
Todavia, em face do interesse público e dos compromissos já assumidos pela Contratada, parece-me ser o caso de exigir a continuidade dos serviços durante o período necessário para que a assunção dos serviços de crédito de folha de pagamento seja efetivada pela vencedora do certame (Pregão nº 15/06) e os serviços de itens que resultaram desertos sejam adjudicados em novo certame.
De todo o exposto, seguem as recomendações abaixo especificadas.
5. Recomendações
A Alta Administração poderá adotar as seguintes providências:
a) Rescisão unilateral do Contrato nº 27/04 mantido entre o Banco XXX e esta Edilidade com fundamento no art. 78, inc. I da Lei nº 8.666/93;
b) Determinar as medidas tendentes à cobrança judicial dos valores não pagos nos termos contratuais e respectivo Protocolo de Intenções, devidamente atualizados;
c) Determinar a abertura de novo Pregão relativamente aos itens que resultaram desertos no Pregão nº 15/06;
d) Deliberar pela continuidade dos serviços do XXX, no que diz respeito ao crédito em Folha de Pagamento, até a assunção dos mesmos pelo XXX, vencedor do Pregão nº 15/06;
e) Determinar a continuidade dos serviços referentes aos itens II a IV da Cláusula I do Contrato nº 27/04 até a finalização do novo certame a que se refere o item c, anterior;
f) determinar a desocupação da área atualmente ocupada pelo XXX após o encerramento dos serviços mencionados nos itens d e e, anteriores.
É o parecer, que submeto à apreciação superior
São Paulo, 4 de outubro de 2006
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo
