TID xxxxxxxx
Parecer n.º 373/2012
Ref.: Pedido de sustação dos efeitos da Decisão de Mesa nº 1398/12 (teto remuneratório) com pagamento de proventos nos moldes efetuados anteriormente à sua edição.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Trata-se de requerimento apresentado pelo servidor aposentado xxxxxxxxxxxx em que requer sua exclusão dos efeitos da Decisão de Mesa nº 1398/12 para que seus proventos sejam pagos no montante percebido no mês anterior à sua edição, bem como expedição de certidão na qual conste inteiro teor do quanto deliberado no presente expediente.
Sustenta que citada Decisão de Mesa ofende seus direitos adquiridos, decisões de Tribunais e o artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal, sendo seu entendimento se tratar de um ato “arbitrário e desprovido de fundamento legal”.
É o relatório, passo a opinar sobre o mérito do pedido.
Para tanto, necessário breve digressão acerca das diversas redações conferidas ao inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal, o entendimento jurisprudencial sobre o tema e a forma de aplicação do teto constitucional no Município de São Paulo.
A redação original do artigo 37, XI, da Constituição Federal estabelecia como limite máximo de remuneração no setor público municipal o subsídio do Prefeito
A jurisprudência de então, pacificou entendimento no sentido de que a interpretação de referido dispositivo não poderia se dar de forma dissociada do quanto dispunha o artigo 39, § 1º, da Constituição Federal, que, em suma, fazia expressa ressalva ao tratamento diferenciado que deveria ser conferido às vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho dos servidores públicos. Assim, fixou-se entendimento de que na fixação do teto remuneratório estabelecido pela Constituição Federal de 1988, deveriam ser excluídas as vantagens recebidas de caráter individual ou pessoal e incluídas as vantagens percebidas em razão do exercício do cargo. Ilustra este entendimento o seguinte julgado:
“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TETO DE REMUNERAÇÃO. QUINTOS. VANTAGENS DE NATUREZA PESSOAL. EXCLUSÃO. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE E RETRIBUIÇÃO ADICIONAL VARIÁVEL – RAV. VANTAGEM INERENTE AO CARGO. INCLUSÃO. 1. Na fixação do teto remuneratório estabelecido pela Constituição Federal de 1988, excluem-se as vantagens de caráter individual ou pessoal e incluem-se as vantagens percebidas em razão do exercício do cargo. 2. Gratificação de Produtividade e Retribuição Adicional Variável (RAV). Vantagens percebidas em razão do cargo, que se incluem na fixação do teto remuneratório. 3. Cargo de confiança. Quintos. Incorporação. Vantagem de natureza pessoal que integra a remuneração permanente do servidor público. Exclusão do teto remuneratório. Recurso extraordinário parcialmente conhecido e nessa parte provido. (RE 185842, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/1996, DJ 02-05-1997 PP-16568 EMENT VOL-01867-02 PP-00346)
Com a Emenda 19/98 veio a primeira alteração da redação originária do inciso XI do artigo 37, que passou a incluir expressamente as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza dentro do teto, o qual passou a ser constituído pelo subsídio mensal do Ministro do Supremo Tribunal Federal.
Decorreu da própria Emenda nº 19/98, todavia, que a iniciativa do Projeto de Lei para fixação de referido subsídio seria conjunta dos Chefes dos três poderes da República.
A jurisprudência, interpretando essa primeira reforma, fixou-se no sentido de que as alterações promovidas no inciso XI do artigo 37 eram de eficácia limitada e, para que fossem aplicadas, necessário seria a fixação do subsídio do Ministro do Supremo Tribunal Federal, o que nunca ocorreu, de modo que enquanto vigorou a redação conferida pela Emenda Constitucional nº 19/98, na prática, continuou sendo aplicado o teto constitucional da forma como já se fazia a partir do Texto Constitucional de 1988, isto é, excluindo-se do teto as vantagens pessoais. Por todos, cite-se o seguinte julgado:
EMENTA: I. Recurso extraordinário: Súmula 283: inaplicabilidade A alegação, motivada no RE, da inconstitucionalidade da resolução do plenário da Assembleia Legislativa – cuja prevalência sobre a resolução de membros da Mesa afirmada pelo acórdão recorrido constituiria o fundamento suficiente inatacado – basta a ilidir a aplicabilidade da Súmula 283, invocada pelos recorridos. II. Vencimentos e proventos: redução imediata aos limites constitucionais (ADCT, art. 17): eficácia plena e aplicabilidade imediata: vinculação direta do órgão administrador competente, desnecessária, portanto, a interposição de lei ordinária ou ato normativo equivalente: interpretação conjugada do art. 17 do ADCT e do art. 37, XI, da Constituição. III. Servidor público: teto de vencimentos (CF, art. 37, XI): subsistência integral do sistema anterior à EC 19/98, até a fixação dos subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal: consequente imunidade à incidência do teto do respectivo Poder das vantagens de caráter individual, conforme a jurisprudência firmada sob o regime anterior à alteração constitucional ainda ineficaz: precedente. IV. Vencimentos: teto: exclusão das vantagens de caráter individual, entre as quais se inclui a parcela incorporada à remuneração do servidor em razão do exercício pretérito de cargo em comissão ou similar. “Vencimento é a remuneração imputada exclusivamente ao exercício de determinado cargo. (…) Ao contrário, só pode constituir vantagem pessoal, e não vencimento, a retribuição percebida pelo titular de um cargo, não em razão do exercício dele, mas sim em virtude do exercício anterior de cargo diverso” (STF, RE 141788-Ce, Plenário, 05.05.93, Pertence, RTJ 152/243). (RE 285706, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 26/03/2002, DJ 26-04-2002 PP-00080 EMENT VOL-02066-04 PP-00731)
Em 2003, nova reforma constitucional adveio com a Emenda Constitucional nº 41, alterando-se, novamente, a redação do artigo 37, XI . Desta vez, manteve-se a redação dada pela emenda 19/98 – inclusão das vantagens pessoais dentro do teto constitucional -, mas alteraram-se os paradigmas de teto dos diversos entes federados, sendo que para os Municípios o teto voltou a ser o subsídio do Prefeito.
Todavia, importante novidade foi introduzida nos artigos 8º e 9º da Emenda, com o objetivo de assegurar de fato a aplicabilidade do teto constitucional.
O artigo 9º determinou fosse aplicado o artigo 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que determinava que os proventos e vencimentos deveriam ser imediatamente reduzidos aos limites do teto remuneratório, não se admitindo invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.
O E. Tribunal de Justiça de São Paulo, no entanto, declarou a inconstitucionalidade de referido dispositivo, ante a ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos (artigo 37, XV, da CF) – garantia constitucional e cláusula pétrea (Incidente de Inconstitucionalidade nº 165.685-0/0-00, Órgão Especial, Rel. Des. Celso Limonji, v.u., j. 29.10.2008).
O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, também já afastou a aplicação deste artigo, podendo-se citar, a título de exemplo, os seguintes julgados MS nº 24.875/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 11.05.2006, DJ 06.10.2006; RE 470.780-MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 01.08.2007, DJ 09.08.2007; e MS 27.565 – DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, por maioria, julgado em 18.10.2001, DJ 22.11.2011, cuja ementa possui a seguinte redação, in verbis:
“Mandado de segurança. 2. Emenda constitucional n. 41/03. 3. Teto. 4. Garantia individual à irredutibilidade de vencimentos. 5. Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. 6. Segurança concedida para reconhecer o direito do impetrante de continuar percebendo integralmente, a partir da data da impetração, o montante que percebia anteriormente à EC 41/03”
Em 22.09.2011, a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da matéria, ainda pendente de julgamento, in verbis:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TETO REMUNERATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA. Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à aplicação do limite remuneratório de que trata a Emenda Constitucional 41/2003. (RE 609381 RG, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 22.09.2011, DJ 02.05.2012 )
De se notar do exposto, que, apesar de não ser pacífico na jurisprudência pátria, prepondera a posição – com a qual compartilho – segundo a qual a aplicação do artigo 9º da Emenda Constitucional nº 41/03 atentaria contra a irredutibilidade de vencimentos, que é garantia fundamental, ineledível por emenda à Constituição.
O artigo 8º, por sua vez, determinou que até que fosse fixado o valor dos subsídios de que trata o inciso XI do artigo 37, deveria ser considerado como limite máximo para fins do fixado naquele inciso, a maior remuneração atribuída por lei a Ministro do Supremo Tribunal Federal, na data de publicação da Emenda, “a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão do tempo de serviço, aplicando-se nos Municípios, o subsídio do Prefeito (…)“.
De se notar que o artigo 8º, norma de eficácia plena, possui redação que exige para sua aplicação uma interpretação sistemática.
Isto porque, o artigo 37, XI, fixa como subteto remuneratório em âmbito municipal o subsídio do Prefeito e o artigo 8º, que buscou justamente fixar uma disposição transitória que garantisse a aplicação imediata do teto, determinou que, enquanto não fixado o subsídio do artigo 37, XI, o teto no município deveria ser o subsídio do Prefeito.
Assim sendo, a única interpretação que garante a máxima eficácia da norma constitucional mencionada seria considerar que, enquanto não fixado o subteto municipal, e a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional, nenhuma remuneração poderia superar o teto máximo do funcionalismo público, representado pela remuneração do Ministro do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido já se manifestou esta Procuradoria – parecer nº 377/2008, de lavra do I. Procurador Luiz Eduardo de Siqueira S. Thiago.
Assim, à luz do até aqui exposto, outra conclusão não resta senão a de que a partir da Emenda Constitucional nº 41/03, até que estabelecidos os subtetos previstos no inciso XI do artigo 37, nenhum servidor público poderia ter vencimentos superiores ao de Ministros do Supremo Tribunal Federal – à época, R$ 19.115,19. Para aqueles que ingressaram no serviço público em data anterior a esta Emenda e percebiam remuneração superior ao então novo teto constitucional, a garantia à irredutibilidade de vencimentos obrigava que a Administração continuasse a pagar o valor de sua remuneração até que a parcela excedente ao teto fosse absorvida por futuros reajustes.
Necessário destacar, no entanto, que a parcela sujeita à irredutibilidade de vencimentos deveria ser apurada na data da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 41/03, qual seja, dezembro de 2003.
Nesse sentido, colecione-se os seguintes julgados:
Mandado de segurança. 2. Emenda constitucional n. 41/03. 3. Teto. 4. Garantia individual à irredutibilidade de vencimentos. 5. Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. 6. Segurança concedida para reconhecer o direito do impetrante de continuar percebendo integralmente, a partir da data da impetração, o montante que percebia anteriormente à EC 41/03. (STF, MS 27565, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, 2ª Turma, j. em 18/10/2011, DJe-221 DIVULG 21-11-2011 PUBLIC 22-11-2011 EMENT VOL-02630-01 PP-00061)
TETO REMUNERATÓRIO – Mandado de Segurança – Servidor público municipal cuja remuneração, a partir de abril de 2008, superou o teto e sofreu aplicação de redutor – Ultrapassagem, então, do subsídio do Prefeito Municipal – Impossibilidade – Limitação necessária – Fato posterior à Emenda Constitucional n° 41/03 – Inviabilidade, pois, da invocação de irredutibilidade de vencimentos e direito adquirido – Sentença de procedência reformada – Provimento ao recurso voluntário da Municipalidade e ao reexame necessário. (Apelação / Reexame Necessário n° 990.10.205915-4, Rel. Des. DE PAULA SANTOS, 9ª Câmara de Direito Público, j. 25.08.2010, publicado 03.09.2010)
Ainda, deixe-se esclarecido que, para se apurar a parcela de irredutibilidade daqueles que ingressaram na Administração Pública em momento anterior à publicação da Emenda Constitucional nº 41/03, necessário considerar apenas as verbas legais de caráter pessoal incorporadas legitimamente em conformidade com a lei vigente à época (STF, MS nº 24.875/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 11.05.2006, DJ 06.10.2006).
Por derradeiro, cite-se apenas que, em 05 de julho de 2005, a Emenda Constitucional nº 47, introduziu o §11 no artigo 37 da Constituição Federal, que exclui as parcelas de caráter indenizatório do limite previsto no artigo 37, XI, da CF.
Assim, à luz do até aqui exposto, de se concluir que a partir da Emenda Constitucional nº 41/03, até que estabelecidos os subtetos previstos no inciso XI do artigo 37, nenhum servidor público poderia ter vencimentos superiores ao de Ministros do Supremo Tribunal Federal, excluídas desse teto as parcelas de caráter indenizatório, sendo que para aqueles que ingressaram no serviço público em data anterior a esta Emenda e percebiam remuneração superior ao então novo teto constitucional, a garantia à irredutibilidade de vencimentos obrigava que a Administração continuasse a pagar o valor de sua remuneração acrescido das parcelas a ela incorporadas até que a parcela excedente ao teto – que não se consubstanciasse em parcela indenizatória – fosse absorvida por futuros reajustes.
Ocorre que, no âmbito do Município de São Paulo, a Emenda Constitucional nº 41/03 não foi aplicada de imediato.
Segundo informação da Procuradoria do Município de São Paulo, constante à fl. 07 do processo administrativo nº 354/07, já em 22 de janeiro de 2004 a Portaria nº 05-SGM determinou a constituição de um Grupo de Trabalho para estudar as inovações introduzidas pela EC nº 41/03. A conclusão, em dezembro daquele ano, foi de que o novo teto constitucional era autoaplicável, de modo que nenhum servidor público, fosse federal, estadual ou municipal, poderia perceber, a qualquer título, valor superior do que a maior remuneração do Ministro do STF (cópia do relatório consta às fls. 73 a 162 do processo administrativo nº 354/07).
Todavia, novamente segundo informação da Procuradoria do Município (fls. 197 a 201 do processo administrativo nº 354/07), referida recomendação não foi adotada, de modo que o Departamento de Recursos Humanos da Prefeitura continuou a aplicar o teto adotado na vigência da Emenda Constitucional nº 19/98, qual seja a remuneração do prefeito, excluídas as vantagens pessoais.
Apenas em 2011, com a edição do Decreto Municipal nº 52.192/11 houve de fato a regulamentação da aplicação do teto constitucional com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/03 e Emenda Constitucional nº 47/2005.
Na época da edição do Decreto, ainda não havia sido fixado o subsídio do Prefeito, no entanto, já havia disposição na Lei Orgânica Municipal fixando seu limite máximo em 90,25% do subsídio mensal, em espécie, do Ministro do Supremo Tribunal Federal, de modo que, este valor, que, à época, correspondia a R$ 24.117,62, foi adotado como limite remuneratório dos servidores municipais, exceto dos ocupantes de cargo de Procurador, cujo limite estabelecido foi o do subsídio mensal dos Desembargadores do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Todavia, o Decreto não só fixou o teto municipal, mas também disciplinou toda a sistemática remuneratória de aplicação do teto, o que incluiu (i) casos de percepção cumulativa de remuneração e proventos ou pensão (artigo 4º); (ii) verbas que não podem superar o teto remuneratório, embora não se somem entre si, como o décimo terceiro salário, terço de férias e trabalho extraordinário (artigo 5º); (iii) verbas de caráter indenizatório excluídas do teto constitucional (artigo 6º); (iv) garantia de irredutibilidade de vencimentos para os servidores que ingressaram no serviço público municipal até dezembro de 2003, no que concerne às vantagens de ordem pessoal integradas à respectiva remuneração até aquela data, com o excesso remuneratório sendo absorvido, paulatinamente, nas alterações subsequentes a teto (artigo 8º); e (v) procedimento administrativo para o corte de vencimentos (artigo 9º).
Assim, a partir da edição do Decreto passou o Poder Executivo a atender as normas constitucionais que regem o limite remuneratório de servidores públicos.
No que tange à Câmara Municipal de São Paulo necessário apontar que foi instaurado o processo administrativo nº 354/07 justamente com o objetivo de se fixar o teto salarial aplicável no Município de São Paulo à luz da Emenda Constitucional nº 41/03.
Da análise de referido processo constata-se que sempre foi entendimento comum da Câmara Municipal de São Paulo, do Tribunal de Contas do Município e Poder Executivo que o teto remuneratório do funcionalismo municipal deveria ser único.
Por resumir este entendimento, bem como, de certa forma, o conteúdo do processo administrativo nº 354/07, transcreva-se o seguinte trecho do parecer nº 132/12, de lavra do I. Procurador Legislativo Luiz Eduardo de Siqueira S. Thiago, in verbis:
“Pois bem, quanto a essa assertiva, esta Procuradoria já se manifestou em diversas oportunidades nos autos do Processo n. 354/2007, entendendo que a aplicação do teto constitucional sobre os vencimentos e proventos dos servidores públicos municipais, incluídos por óbvio os servidores desta Casa, deve ser o mesmo em todos os poderes e órgãos integrantes do Município.
Referido Processo 354/07 tratou do acompanhamento da aplicação do teto remuneratório constitucional no Município, tendo em conta que à época não havia ainda sido editada a Lei, de iniciativa desta Casa, fixando o subsídio do Prefeito Municipal, paradigma a ser observado, nos termos do artigo 37, inciso XI, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n. 41/2003, como limite remuneratório nos Municípios.
Assim, ante a ausência da indigitada lei, esta Casa adotou providências visando conhecer como a aplicação do teto salarial estava sendo tratado no âmbito do Poder Executivo, com vistas a praticar igual procedimento, ante a compreensão de que a matéria exigia, como exige, o mesmo tratamento em todos os órgãos municipais.
Nesse sentido se manifestou Vossa Senhoria, na qualidade de Procurador Chefe desta Procuradoria, às fls. 58/60 dos citados autos do PA 354/07, quando sugeriu providências junto ao Executivo e Tribunal de Contas do Município “no sentido de ser assegurado que a forma utilizada pela Câmara, no tocante ao teto de remuneração aplicado aos seus servidores e aos comissionados do Município de São Paulo nesta Casa, guarde exata uniformidade, em todos os termos, em relação àqueles demais âmbitos da Administração municipal…”
No mesmo diapasão os Pareceres n. 189/2008 e 377/2008, ambos de minha lavra e avalizados por Vossa Senhoria, onde se reitera a necessidade de que esta Câmara deve observar o mesmo tratamento dado pelo Executivo, Tribunal de Contas do Município e demais órgãos municipais à aplicação do teto remuneratório (fls. 169/170 e 180/182).
Adotando o entendimento esposado por esta Procuradoria, a Mesa Diretora de então adotou providências no sentido de i) oficiar tanto ao Executivo como ao Tribunal de Contas municipal no sentido de obter o posicionamento daquele poder e deste órgão quanto à matéria, ii) determinar a SGA o acompanhamento dos estudos que estavam sendo levados a cabo na Prefeitura municipal acerca do tema.
Vale frisar que o entendimento manifestado por esta Procuradoria no sentido da aplicação uniforme do teto remuneratório em todo o Município não é diferente daqueles emanados da Prefeitura do Município de São Paulo bem como do Tribunal de Contas do Município de São Paulo.
Com efeito, consoante se observa às fls. 197 a 204 dos autos 354/2007, a Procuradoria Geral do Município, em parecer acolhido pela Secretaria Municipal dos Negócios Jurídicos, assim se manifesta, in verbis:
‘Ademais, considerando que o novo teto aplica-se indistintamente a todos os servidores municipais…” recomenda expressamente, “b) comunicação dessa providência (adoção imediata do teto fixado pela EC 41/03 – subsídio do Ministro do STF), para idêntica finalidade, às autarquias e fundações municipais, à Câmara Municipal, ao Tribunal de Contas e especialmente ao IPREM;’.
Vale lembrar que, em face do conhecimento dessa manifestação, a Mesa Diretora de 2010 encaminhou o ofício Presidência n. 036/2010, ao Secretário do Governo Municipal através do qual indaga se a Secretaria já havia apreciado a matéria tratada no relatório que redundou nas recomendações acima referidas, “tendo em vista a necessidade de se adotar critérios uniformes quanto à aplicação do teto salarial no âmbito da Administração Municipal”.
No mesmo sentido o posicionamento do Tribunal de Contas quando, ainda em 2007, no Ofício SSG-GAB nº 8864/2007, encaminhado ao Ministério Público do Estado de São Paulo, constante por cópia às fls. 53 a 57 dos autos 354/2007, assim se manifesta:
‘É certo, porém, que o Tribunal de Contas não desconhece que a matéria (aplicação do teto constitucional) está para ser revista, no âmbito do Executivo. Os novos parâmetros que vierem a ser adotados repercutirão nos vencimentos de todos os servidores municipais e as leis locais que estiverem em dissonância com esses novos parâmetros deverão ser adaptadas.’ (parênteses e negritos meus).
Não há dúvida, portanto, de que a aplicação do teto remuneratório constitucional deve guardar homogeneidade em ambos os poderes municipais, bem como em todos os órgãos integrantes da Administração Direta e Indireta e no Tribunal de Contas do Município.
De resto, não poderia ser diferente o entendimento, eis que decorre de expressa aplicação da Constituição Federal, que em seu artigo 37, inciso XI, com a redação dada pela EC 41/03, ao tratar do teto a ser aplicado nos Municípios, e diferentemente do tratamento dado aos Estados, Distrito Federal e União, não faz distinção de critério entre os poderes Executivo e Legislativo, determinando que em todo o Município seja observado o subsídio do Prefeito como o limite máximo remuneratório a ser aplicado a todos os servidores municipais, exceto aos Procuradores municipais, que têm teto próprio e distinto, consoante a parte final do mesmo inciso XI do artigo 37 da Carta Magna.
Nesse sentido, portanto, entendo assistir razão ao requerente quando pleiteia que esta Casa adote a mesma sistemática do Executivo na aplicação do teto constitucional.”
Do quanto transcrito, de se notar, que a Câmara Municipal de São Paulo, ante o entendimento de que o teto municipal é único, tratou de acompanhar a forma de sua aplicação junto ao Executivo, mantendo a uniformidade.
Tanto foi assim que, após a edição do Decreto Municipal nº 52.192/11, a Edilidade paulistana editou o Ato nº 1142/11, adotando os mesmos princípios daquele, com a diferença de que tratava de verbas próprias da Casa e garantia àqueles que ingressaram no serviço público municipal até dezembro de 2003 as vantagens de ordem pessoal integradas à respectiva remuneração até a data da publicação da Emenda à Lei Orgânica nº 32/2009, com o excesso do limite remuneratório a ser absorvido, paulatinamente, nas alterações subsequentes do teto.
Ocorre que, neste ano, a E. Mesa da Câmara Municipal de São Paulo editou Decisão de Mesa nº 1398/12, com a seguinte redação, in verbis:
“Decisão de Mesa nº 1398/12
(…)
A MESA DA CÂMARA MUNICIPAL, no uso de suas atribuições legais, DECIDE estabelecer o valor do subsídio do Prefeito, fixado pela Lei Municipal nº 15.401/11 no montante de R$ 24.117,62 (vinte e quatro mil, cento e dezessete reais e sessenta e dois centavos), como teto remuneratório, considerados isoladamente os acúmulos de proventos com vencimentos, o terço constitucional de férias, o décimo terceiro salário e o abono de permanência”
Assim, ao contrário do Ato nº 1142/11 que estabelecia toda uma sistemática para aplicação do teto constitucional, similar ao Decreto da Prefeitura, a Decisão de Mesa que, na prática é o que tem sido observado como parâmetro para a aplicação do teto na Câmara Municipal de São Paulo, determinou fosse aplicado como limite remuneratório na Edilidade paulistana o subsídio do Prefeito, sem fazer quaisquer ressalvas quanto a verbas de caráter indenizatório a serem dele excluídas, permitindo, apenas, fossem considerados isoladamente os acúmulos de proventos com vencimentos, o terço constitucional, o décimo terceiro salário e o abono de permanência.
Desse modo, da forma como está sendo dada aplicação à matéria hoje, não está assegurado o princípio da irredutibilidade de vencimentos, consagrado pela jurisprudência pátria e pelo artigo 8º do Decreto Municipal nº 52.192/11, nem a exclusão do teto de verbas de caráter indenizatório, conforme preceitua o § 11 do artigo 37 da Constituição Federal e o artigo 6º do citado Decreto Municipal.
Assim, no meu entendimento, para disciplinar a matéria na forma como a Constituição Federal preceitua, necessário seria fosse o tema objeto de nova regulamentação, para que se adotasse sistemática similar a do Decreto Municipal nº 52.792/11, ressalvando-se apenas aspectos da remuneração dos servidores públicos do legislativo que não encontrassem paralelo na remuneração de servidores públicos do Poder Executivo.
De fato, a Constituição Federal determina seja uno o teto municipal, de forma que a E. Mesa da Câmara Municipal de São Paulo deveria sim aplicar sistemática similar ao Decreto Municipal nº 52.792/11 e, esclareça-se, digo forma similar ao Decreto, pois por se tratar de órgão independente do Poder Executivo seria necessário que disciplinasse a matéria por meio de diploma próprio.
Aliás, diga-se, esta foi a conclusão do Grupo de Trabalho instituído para avaliar a aplicação de um teto uniforme no âmbito do Município de São Paulo, consoante Termo de Convênio firmado pela Câmara e a Prefeitura do Município de São Paulo (doc. 04 anexo à inicial). Por esclarecedor, transcreva-se as três primeiras conclusões de referido relatório, datado de 21 de junho de 2012:
“1. Que o limite remuneratório constitucional deve ser praticado de forma homogênea e uniforme em todo o Município de São Paulo, guardando igual sistemática de aplicação pelos dois poderes municipais e demais órgãos integrantes da administração direta e indireta e pelo Tribunal de Contas do Município, compatibilizando as eventuais peculiaridades salariais ao conceito geral que deve ser adotado em todo o Município, por intermédio de ato normativo próprio;
2. Que é de conhecimento do Ministério Público deste Estado, no bojo de Inquérito Civil instaurado no âmbito da Promotoria do Patrimônio Público e Social (IC 665/2009), a edição do Decreto nº 52.192/11, sendo certo que não houve qualquer questionamento a respeito de seu mérito;
3. Que, diante do fato descrito acima, resta, neste momento, a pronta adoção pelo Legislativo, assim como pelo Tribunal de Contas, dos termos e sistemática de aplicação do teto remuneratório dos servidores municipais constante do referido Decreto nº 52.192/11;
(…)”
Isto, todavia, não significa que o presente parecer seja totalmente favorável ao quanto solicitado pelo Requerente, pois o que se busca aqui é firmar posição a respeito da necessidade de um teto único para o funcionalismo público do Município de São Paulo, na forma como estabelecido pelo Decreto Municipal nº 52.192/11.
Todavia, no que tange ao pedido do Requerente, consistente na exclusão do teto das vantagens auferidas durante sua evolução funcional necessário seria a análise individualizada de cada qual a fim de se verificar a natureza jurídica de cada uma, já que apenas em se tratando de verba de natureza indenizatória é possível a exclusão da vantagem do teto remuneratório – o que, diga-se, já afasta a possibilidade de exclusão do teto dos adicionais por tempo de serviço, sexta-parte e demais vantagens pessoais. Aliás, tratando-se de vantagem de natureza pessoal, deverão ser incluídas no teto municipal, exceto o montante que integre a parcela de irredutibilidade, se eventualmente existente, apurada na forma anteriormente descrita.
À luz do exposto, é meu entendimento que o teto municipal deve ser uniforme e, tendo em conta que o Decreto Municipal nº 52.192/11 tratou da sistemática de aplicação do teto constitucional em consonância com a Constituição de 1988, sugiro que a E. Mesa da Câmara Municipal de São Paulo edite diploma próprio que regulamente a matéria de forma similar ao citado Decreto, diferenciando-se apenas quanto ao tratamento de verbas que não guardem correspondência com aquelas já constantes do Decreto, o que poderá ser feito através da constituição de grupo de trabalho que analise as peculiaridades dos benefícios desta Casa.
Todavia, mesmo no caso de a E. Mesa adotar o entendimento aqui consignado, ainda assim, com exceção da Gratificação de Gabinete, à que a lei atribui caráter indenizatório (artigo 1º da Lei Municipal nº 10.442/88) e, portanto, deve ser excluída do teto constitucional, as demais verbas percebidas pelo servidor, de acordo com informações de fls. 04/05 (adicional por tempo de serviço e sexta parte), são vantagens pessoais e deverão ser abrangidas pelo teto constitucional, ressalvando-se apenas que, pelo fato de ter ingressado no serviço público antes de dezembro de 2003, faz jus a que seja mantida sua remuneração nominal da época, sendo o excesso absorvido pelos futuros reajustes.
Ressalvo, por fim, que após a decisão da E. Mesa da Edilidade deverá ser o presente expediente encaminhado para SGA.15 providenciar a certidão requerida pelo Autor.
É o meu entendimento que submeto à apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 03 de dezembro de 2012.
CAROLINA CANNIATTI PONCHIO
Procuradora Legislativa – RF nº 11.153
OAB/SP nº 247.170
TID 9172691
Parecer nº 373/2012
Ref.: Revisão da aplicação do teto remuneratório. Exclusão de verbas de caráter pessoal.
Interessado: XXX
Senhor Procurador Chefe,
Encaminho à superior apreciação de Vossa Senhoria o parecer acima epigrafado, da lavra da Procuradora Legislativa Dra. Carolina Ponchio, ao qual aponho meu aval a suas conclusões, acrescido das considerações a seguir.
Com efeito, desde uma perspectiva dogmática, penso que o parecer propõe a melhor orientação a ser dada administrativamente.
A manifestação tem por fundamento a autoaplicabilidade do inciso XI do artigo 37 da Carta Magna, com a redação que lhe foi conferida pela EC nº 41/2003. A partir desse ponto conceitual inicial, as conclusões alcançadas pelo parecer são de rigor, sobretudo no que tange ao marco inicial a ser observado para a apuração da chamada “parcela de irredutibilidade”, garantia firmada pelo Pretório Excelso na análise da aplicação do teto remuneratório determinado pela EC 41/03.
De fato, a leitura de que o disposto no art. 8º da EC 41/03 conferiu aplicabilidade imediata à nova configuração do teto remuneratório instaurado por essa Emenda encontra respaldo na Jurisprudência e Doutrina pátrias, de modo que, a partir da vigência dessa alteração constitucional, nenhum servidor público poderia ter vencimentos superiores ao dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, até que fossem estabelecidos os subtetos previstos na redação do inciso XI do art. 37 da CF, com a redação dada pela Emenda de 2003, por meio da edição de leis próprias instituindo os subsídios previstos na redação daquele dispositivo constitucional como subtetos.
A partir desse entendimento, a I.Procuradora, agora fazendo eco ao entendimento judicial amplamente majoritário no sentido do reconhecimento da garantia da irredutibilidade de vencimentos no serviço público em face da EC 41/03, opina pela necessidade de que esta Casa, que passou a observar a aplicação do subteto, juntamente com o Poder Executivo e demais órgãos municipais, passe a verificar esse princípio, negado pela Decisão de Mesa nº 1398/12, considerando, todavia, como data a ser computada para fins de apuração do montante irredutível aquela da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 41, qual seja, dezembro de 2003.
Como já frisei acima, o estudo da matéria desde uma perspectiva mais dogmática redunda na conclusão obtida pela Parecerista. Entretanto, tal solução, embora escorada em vasta pesquisa da Doutrina e Jurisprudência, não é suficiente para resolver questões próprias da realidade do Município de São Paulo no que diz respeito à aplicação do teto remuneratório sobre os vencimentos de seus servidores.
É sabido, e o Parecer ora em comento faz bom histórico do tema, razão pela qual deixo de repeti-lo, que no âmbito deste Município o subteto remuneratório, tal como definido pela EC 41, não teve aplicação imediata, eis que para tanto era necessária a edição de Lei fixando o valor do subsídio do Prefeito, o que somente se deu com a promulgação da Lei nº 15.401, de 06 de julho de 2011, que fixou o subsídio do Prefeito a partir de 1º de janeiro de 2012, data em que a lei passou a produzir seus efeitos.
Até então, o Município, esta Casa incluída, como é óbvio, aplicou como teto remuneratório a sistemática anterior à da EC 41, qual seja, aquela determinada pela EC 19/98, com a interpretação dada a ela pela Corte Suprema ─ remuneração do Prefeito com as vantagens pessoais excluídas desse limite .
Ora, ao longo desses quase nove anos passados desde a edição da EC 41, os servidores municipais não ficaram estacionados em sua vida funcional. Evoluíram na carreira, foram integrados em novos regimes jurídicos remuneratórios, perceberam novos adicionais por tempo de serviço, foram chamados a exercerem novas responsabilidades, adquiriram novos benefícios que substituíram outros, enfim, passaram a contar com novos direitos e deveres durante esse tempo em que o Município deixou de fixar o subsídio do Prefeito e dar aplicação ao subteto previsto para os Municípios, sendo certo que não deram causa a tal ausência legislativa.
Nesta Casa, especialmente, houve mudanças profundas no regime remuneratório e na estrutura administrativa, em razão da edição da Lei nº 13.637/03, posteriormente modificada pela Lei nº 14.381/07, que promoveu novas mudanças na estrutura organizacional da Câmara e em seu regime remuneratório.
Tudo isso se passou, enquanto o Município aplicava o teto remuneratório com observância da sistemática prevista na EC 19/98, somente dando aplicação ao regime estabelecido pela EC 41/03 com a edição do Decreto nº 52.192/2011, no âmbito do Poder Executivo, e o Ato nº 1.142/2011, no âmbito deste Legislativo, tendo em vista a promulgação da Lei municipal nº 15.401/2011, que fixou o subsídio do Prefeito.
Ora, a inércia do Município na fixação do subsídio do Prefeito, medida essencial à aplicação do subteto constitucional, gerou no funcionalismo a confiança legítima de que a situação assim permaneceria e de que quando fosse aplicado o subteto seus direitos adquiridos após dezembro de 2003, data da edição da EC 41/03, fossem respeitados, em atenção ao já reconhecido pelos Tribunais direito à irredutibilidade dos vencimentos, em homenagem ao princípio da segurança jurídica.
Com efeito, a segurança jurídica é princípio imanente e necessariamente vinculado ao Estado de Direito , e desse princípio maior decorrem sub-princípios a ele ligados e que visam lhe dar concretude, como o da irretroatividade , dos direitos adquiridos, da proteção da confiança legítima e da revogação de atos ilegais pela Administração.
Embora aceita em determinadas situações, a irretroatividade das leis é consequência direta do princípio da segurança jurídica, como parece de meridiana clareza.
O mesmo se passa com o princípio da proteção da confiança legítima. Conforme ensina Federico Castillo Blanco, “El principio, de origen alemán -– Vertrauenschutz –, se orienta decididamente así a la preservación del valor de la seguridad jurídica y del sistema de economía de mercado frente a la acción eventualmente incontrolada o sin las cautelas suficientes de los poderes públicos….estamos (…) frente a una conducta, manifestada en ciertos actos del poder público, que ha hecho generar cierta confianza en que se actuaría en un determinado sentido a un sector de ciudadanos o colectivos determinados.”
Sinteticamente, o princípio refere-se à legítima expectativa que a sociedade, ou uma fração determinada dela, tem de que o poder público aja em determinado sentido, ante sua conduta anterior manifestada através de atos concretos que levaram à legítima criação dessa expectativa.
Dito princípio aparece, assim, dotado de um conteúdo tendente a sobrepor a seguridade jurídica frente às mudanças repentinas da legislação ou da atuação do poder público, que não assegurem garantias suficientes de transitoriedade e previsibilidade.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em obra na qual analisa o posicionamento do Supremo Tribunal Federal nos autos do MS 24.875, assim se manifesta sobre a importância do princípio da segurança jurídica:
“A necessidade e conveniência de respeitar direitos adquiridos, ressalvada a hipótese de verdadeira revolução na ordem estabelecida, encontra fundamento em princípios e valores maiores que estão na base do ordenamento jurídico constitucional em um Estado de Direito Democrático.
O valor maior é o da segurança jurídica que, com certeza, constitui a principal justificativa para a regra do respeito aos direitos adquiridos, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Ao lado dele os princípios da boa-fé da confiança legítima, que devem nortear as decisões do poder público e que não se compadecem com as mudanças nas regras do jogo quando o servidor já conquistou os seus direitos, acreditando na validade e na força jurídica da Constituição que serviu de fundamento à outorga.”
Ora, a aplicação do teto remuneratório com a sistemática prevista na EC 41/3 somente se deu nesta Casa a partir da edição do Ato da Mesa nº 1142, de 30 de março de 2011, portanto mais de oito anos após a referida Emenda Constitucional.
Assim, tendo em vista o princípio maior da segurança jurídica e seus decorrentes sub-princípios do direito adquirido, da irretroatividade das leis, da proteção da confiança legítima, entendo que a preservação da irredutibilidade dos vencimentos (em homenagem ao princípio do direito adquirido, tal como fixado pelo STF e já bem desenvolvido pela Dra. Carolina em sua manifestação) deve ter como “data-corte” a efetiva aplicação do subteto municipal, e não, como defendeu a ilustre colega parecerista, a data da edição da EC 41/03 – dezembro de 2003 ─, sob pena de ofensa aos princípios já elencados aqui, garantidores da segurança jurídica e do princípio da estabilidade das relações jurídicas entre a Administração e seus servidores, assim como o princípio da estabilidade financeira.
Nesse sentido se posicionou o C.Tribunal de Justiça de São Paulo por ocasião da análise do Agravo Regimental nº 0105247-53.2012.8.26.000/50000, em que foram agravantes Abrão Blumen e outros e agravado o Tribunal de Contas do Município de São Paulo, Órgão que, à semelhança desta Casa, somente veio a dar aplicação ao teto remuneratório previsto pela EC 41 recentemente em 2012, deixando de respeitar qualquer direito adquirido por seus servidores. Decidiu o E.TJ-SP por conceder a liminar pleiteada pelos Autores, determinando o pronto restabelecimento do pagamento dos valores nominais recebidos pelos agravantes na data do ato impugnado ─ de 28 de março de 2012 ─, bem como a devolução dos valores descontados de suas respectivas remunerações.
Da declaração de voto vencedor exarada pelo Desembargador Paulo Dimas Mascaretti vale extrair o trecho a seguir:
“No caso dos autos, ademais, há uma peculiaridade relevante que efetivamente não pode ser ignorada; entre a EC nº 41/03 e a edição do ato coator questionado se passaram nove anos, período esse em que foram conquistadas legitimamente diversas vantagens pelos servidores, que passaram a integrar a sua remuneração; daí a plausível indicação de que há direito adquirido a tais vantagens até a data do corte deliberado pelo TCMSP, em prestígio do princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações dos servidores com a Administração Pública.” (negritei)
Após essas sábias palavras, o I.Desembargador cita vários Acórdãos em que a Corte Paulista decidiu da mesma maneira no sentido da preservação da irredutibilidade tendo como data de corte aquela em que efetivamente o limite passou a ser observado.
Com efeito, essa a mesma situação nesta Casa, não se podendo ignorar que longos anos se passaram desde a EC 41/03, sendo certo que a partir daquela data novas vantagens e benefícios se incorporaram ao patrimônio dos servidores, e que a garantia correta do princípio da irredutibilidade dos vencimentos pressupõe o reconhecimento desses direitos adquiridos entre a edição da EC 41/03 e a data efetiva de sua aplicação no Município ou especificamente nesta Câmara. Vale dizer, a efetiva aplicação do princípio da irredutibilidade dos vencimentos somente é prestigiada quando considera o longo período em que se consolidaram inúmeros pagamentos em razão da aquisição de benefícios, ocasião em que o chamado abate-teto observava sistemática diversa da que posteriormente a Administração vem a entender correta e atribuindo efeito retroativo a tal entendimento, na medida em que faz tal compreensão produzir efeitos pretéritos.
Assim sendo, ante o exposto acima, encaminho o Parecer nº 373/2012 da Ilustre Colega Dra. Carolina Ponchio, o qual avalizo em suas análises e conclusões relativas à necessidade de reconhecimento do direito adquirido e irredutibilidade de vencimentos na aplicação do teto remuneratório, de modo a que sejam preservados os valores nominais das parcelas remuneratórias já incorporadas ao patrimônio do servidor, assim como na análise da natureza dos componentes remuneratórios que o peticionário desejava ver excluídos do limite constitucional, mas divirjo da colega no que diz respeito à data a ser observada para verificação da parcela de irredutibilidade, entendendo, neste particular, dever-se ter como data-corte aquela da efetiva aplicação do subteto remuneratório previsto na EC 41/03.
Por fim, lembro que, embora o Grupo de Trabalho instituído para avaliar a aplicação de um teto uniforme no âmbito do Município de São Paulo, consoante o Termo de Convênio firmado por esta Câmara e a Prefeitura do Município de São Paulo, aja concluído que, neste primeiro momento, deveria ser observada a sistemática de aplicação prevista no Decreto nº 52.192/11, que adotou como data para o abate teto dezembro de 2003 (ou pelo menos a Portaria da Prefeitura que regulou a aplicação desse Decreto induvidosamente fez isso), ficou consignado também que essa conclusão poderá ser revisada, ante o oferecimentos das defesas administrativas por parte dos servidores do Poder Executivo nas quais o tema é tratado, razão pela qual friso a necessidade de que esta Casa, por intermédio de SGA, mantenha acompanhamento do resultado do processo de aplicação do teto no âmbito da Prefeitura, a fim de verificar eventual modificação de entendimento quanto à data para verificação da parcela de irredutibilidade.
À censura de Vossa Senhoria, com as minhas homenagens.
São Paulo, 4 de dezembro de 2012.
LUIZ EDUARDO DE SIQUEIRA S. THIAGO
Supervisor do Setor Jurídico-Administrativo
OAB/SP 109.429
