Parecer 372/2011
Processo 702/2011
TID XXXXXX
Interessadas: SGA 33 e RCA Produtos e Serviços LTDA.
Assunto: Infração contratual – contrato 32/2009 – manifestação conclusiva do gestor do contrato pela aplicação da multa – apresentação de defesa prévia da contratada – nova manifestação do gestor mantendo a recomendação – sugestão de encaminhar à SGA para decisão.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria pela SGA para avaliação jurídica quanto à aplicação de penalidade contratual à empresa acima nomeada, contratada pela CMSP para realização de serviços de conservação e manutenção predial.
A acusação feita à contratada é a de faltas de funcionários sem reposição nos meses de junho e julho de 2011.
O gestor do contrato que fez a comunicação no processo manifestou-se pela aplicação da multa prevista na cláusula 9.1.4 do TC 32/2009, e indicou o percentual de 5% para o cálculo da multa (fl. 482). Noto que o percentual indicado pelo gestor do contrato é o máximo possível para o item indicado do contrato.
“9.1.4 Multa de até 5% (cinco por cento) sobre o valor equivalente da 1/30 (um trinta avos) do valor mensal, por dia e por funcionário, observando-se as horas devidas.”
A SGA 24 fez o cálculo da multa de acordo com o percentual recomendado e chegou ao valor indicado nas fls. 483/484, para os meses de julho e junho de 2011 respectivamente.
A SGA intimou a contratada para apresentação de defesa prévia em 5 dias úteis, conforme o artigo 87, § 2º da Lei 8.666/93: (fl. 488 – ofício 445/2011), em 22 de agosto de 2011, contra a acusação das faltas em junho de 2011. A defesa da contratada está nas fls. 489/500, com protocolo de 08/09/2011.
Para a infração que teria sido cometida em julho de 2011, a contratada foi intimada em 9 de setembro de 2011 (fl. 517 – ofício 510/2011), com a defesa respectiva nas fls. 527/531, com protocolo de 21/09/2011.
Como o protocolo da entrega da intimação não foi juntado em nenhum dos casos, não é possível determinar se a defesa da contratada é temporânea. Na dúvida, tenho essa preliminar por superada, e a defesa da contratada deve ser tida como tempestiva.
A defesa enviada pela empresa que consta dos autos, foi analisada pelo gestor do contrato (fl. 695), que manteve a sua posição pela aplicação das multas antes sugeridas por ele.
Noto que a contratada já recebeu a penalidade de advertência, cumulada com multa de mora, por decisão da E. Mesa (fl. 479).
O que a Lei de Licitações exige é que a contratada tenha a oportunidade de exercer sua defesa prévia à imposição da multa contratual; se o gestor as considerou insuficientes, as acusações podem ser levadas à conta de serem verdadeiras.
O Decreto 44.279/2003, que dispõe sobre o processo de licitação e regulamenta dispositivos da Lei 13.278/2002 é aplicável às licitações e contratos administrativos da CMSP por força do Ato 878/2005, artigo 2º, independentemente da natureza ou do valor do contrato administrativo. Pelo procedimento estabelecido nesse decreto, o gestor do contrato é responsável pela proposta de aplicação da multa por mora; o contratado é intimado para se defender em 5 dias úteis, no prazo da lei federal; ao órgão da área jurídica cabe manifestação sobre as razões de defesa da contratada; a SGA então decide sobre a imposição da multa ou sua relevação, segundo o artigo 54 desse decreto:
Art. 54 As penalidades administrativas são aquelas previstas na legislação federal, impondo-se para sua aplicação a observância dos seguintes procedimentos:
I – proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato ao titular da pasta, mediante caracterização da infração imputada ao contratado;
II – acolhida a proposta de aplicação de multa de mora, intimar-se-á o contratado nos termos do disposto no artigo 57 deste decreto, devendo nas demais penalidades ser intimado o contratado na pessoa de seu representante legal, a fim de garantir o contraditório e a ampla defesa;
III – observância do prazo legal para apresentação de defesa pelo contratado;
IV – manifestação dos órgãos técnicos e da área jurídica sobre as razões de defesa;
V – decisão da autoridade competente;
VI – intimação do contratado;
VII – observância do prazo legal para interposição de recurso. (grifos nossos)
Se a decisão for pela imposição da multa contratual, a ex-contratada deve ser intimada pela imprensa oficial (no mínimo), como determina o Decreto 44.279/2003, para apresentar, querendo, recurso no prazo de 5 dias úteis, conforme o artigo 109, I, f da Lei 8.666/93, antes da execução da multa. Também nesse sentido é o artigo 55 do Decreto 44.279/2003:
Art. 55 Aplicada a pena e transcorrido o prazo recursal sem interposição de recurso ou denegado provimento ao recurso interposto, executar-se-á a penalidade aplicada.
Somente depois dessas cautelas é que a penalidade poderá ser executada. Sugiro assim o envio do processo à Secretaria Geral Administrativa para decisão sobre imposição da multa contratual, nos termos e valores explicitados na informação da SGA 24 de fls. 483/484, recomendando-se a aplicação da penalidade.
É o parecer, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 12 de dezembro de 201.
MANOEL JOSÉ ANIDO FILHO
Procurador legislativo
OAB/SP nº 83.768
