ACJ Parecer n° 361/2004
Referência: Processo n° 54/2004
Interessado: xxxxxxxxxxxxxxx
Assunto: Aposentadoria de xxxxxxxxx – Considerações encaminhadas pela Assessoria da Presidência.

Sr. Advogado Supervisor:

A Sra. Secretária Geral Administrativa solicita análise e manifestação sobre considerações encaminhadas pela Assessoria da Presidência a respeito do pedido de aposentadoria de xxxxxxxxx.

Trata-se de interpretar a Emenda Constitucional 41/03, com as conseqüências que ela trará no futuro para os servidores, assim como para a Administração. Essa tarefa será desempenhada pelo Poder Judiciário oportunamente, com toda certeza, pois a ele recorrerão os servidores que se sentirem prejudicados. Mas nós, como Advogados Públicos, operadores do direito, temos de enfrentá-la agora.

Neste caso, trata-se de saber se o tempo de contribuição prestado depois da edição da EC 41/03 deve ser considerado no cálculo dos proventos do servidor.

Antes de tomar partido na questão, gostaria de ressalvar que a assistência institucional prestada por esta ACJ à Mesa, à Presidência, à SGA, e aos outros mencionados no art. 8°, VI, da Lei 13.638/03, que dispõe sobre a organização administrativa da CMSP, é prévio, pois quem faz o controle a posteriori dos atos administrativos no nosso sistema constitucional é o Tribunal de Contas (CF art. 70, parágrafo único e LOM art. 48). A Sra. Secretária Geral já tomou sua decisão (fl. 25) quando encaminhou o processo à E. Mesa. Esse fato me coloca na incômoda posição de escolher entre duas posições conflitantes, o que será, como foi dito, decidido oportunamente pelo Judiciário.

Feita a ressalva, parece-me que a resposta pode estar no Parecer 020/2004, desta ACJ (Memorando SGA 022/2004). Naquele expediente, SGA indagava da necessidade de nova análise dos processos de servidores que requereram aposentadoria tendo já implementados os requisitos para a concessão do benefício na data da publicação da Emenda Constitucional 41/2003 – 31/12/2003.

A mim parecia, e continua parecendo, que a intenção do art. 3° da EC 41/03 era preservar os servidores que já estavam próximos de se aposentarem de qualquer mudança abrupta de regime de aposentação, para que eles não se sentissem como quem desce de um veículo em movimento, ao mesmo tempo em que projetava para as finanças públicas a expectativa da diminuição das despesas com a previdência, motivo e finalidade da reforma constitucional.

Dizia o indigitado parecer:
“Sra. Secretária:

Solicita Vossa Senhoria manifestação a respeito de possível necessidade de nova manifestação a respeito de pedidos de servidores ainda não apreciados pela Egrégia Mesa. Trata-se de requerimentos de funcionários stricto sensu, que apresentaram requerimentos de aposentadoria por acreditarem já ter alcançado os requisitos para o benefício almejado, anteriormente à publicação da Emenda Constitucional 41/2003. Nos processos de aposentadoria que passaram por minhas mãos nos últimos dias, tem sido acrescentado um parágrafo que faz referência à situação descrita que sintetiza a opinião desta ACJ:

‘Em tempo: A Emenda Constitucional 41, de 19 de dezembro de 2003, publicada no último dia do ano de 2003, expressamente revogou os arts. 8º e 10 da Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998. Manteve, contudo, no seu art. 3º, “a possibilidade da concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos, bem como de pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.”A EC 41/03 revogou, portanto, o regime de transição instituído pela EC 20/98, art. 8º; mas manteve o direito à aposentadoria segundo as regras desse regime, promovendo uma repristinação temporária e limitada, válida apenas para os servidores que já houvessem satisfeito os requisitos daquele regime, na data da publicação desta Emenda – 31/12/2003, como já havia feito um lustro antes a EC 20/98, art. 3º. Este me parece ser o caso do funcionário.”

Em suma, o art. 8° da EC 20/98 foi de fato revogado, como afirma a Assessoria da Presidência, e consta do art. 10 da EC 41/03; mas é na interpretação desse fato que eu discordo dela. Para mim, esses servidores que estavam perto de se aposentar carregam com eles o regime anterior, como admitido pelo art. 3° da emenda reformadora, pelos motivos que, eu suponho, sejam os acima mencionados. Naquele regime, isto é, na vigência da EC 20/98, art. 8°, admitia-se a progressão dos índices percentuais de acordo com o tempo de contribuição até o máximo de 100%, alcançando o servidor a aposentadoria com proventos integrais, desde que contasse com os outros requisitos constitucionais e houvesse cumprido o período adicional, o chamado pedágio. Para a ilustre Assessora, porém, a contagem do tempo de contribuição cessa em 31/12/03, como se não houvesse ocorrido o desconto respectivo nos vencimentos do servidor. Com essa interpretação eu não posso concordar.

A esses, podem juntar-se mais dois argumentos:

1 – se aposentadoria é proporcional ao tempo de contribuição, nada mais justo que o tempo decorrido em atividade, depois de apresentado o pedido de aposentadoria à Administração, seja também considerado por esta, no cálculo dos proventos do servidor. (A regra constitucional não impede, ao contrário, ordena que seja assim: É assegurada a concessão, a qualquer tempo…)
2 – se a Lei Orgânica do Município assegura a apreciação do pedido de aposentadoria voluntária no prazo máximo de 60 dias, então o tempo de contribuição prestado depois desse prazo é compulsório, e seria duplamente injusto desconsiderá-lo, além de ilegal.
Estou inclinado a dar razão à Sra. Secretária Geral.

É a minha manifestação, que submeto à elevada apreciação de V.Sa.

São Paulo, 26 de novembro de 2004.

Manoel José Anido Filho
Assessor Técnico Supervisor
OAB/SP n° 83.768

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