Parecer nº 360/2016
Proc. nº 213/2016
TID xxxxxxxxxxxxxx

Sra. Procuradora Legislativa Supervisora Substituta,

A manifestação aposta aos autos pelo CTI em fl. 145 indica objetivamente, com fundamento em documentos (fls. 56 e 62 a 74) e dados técnicos, pela ocorrência, nos presentes autos, de “caso de inexigibilidade” (fl. 145) de licitação, apontando para a empresa xxxxxxxxxxx como sendo esta a única capaz de fornecer adequadamente os serviços de manutenção, suporte técnico, incluindo o fornecimento de peças e desenvolvimento de novas funcionalidades para o Sistema Eletrônico de Votação utilizado por esta Edilidade.

Sabendo-se não caber a esta Procuradoria adentrar nas razões de ordem estritamente técnica afeitas ao objeto do contrato ou à empresa prestadora do serviço, que ensejaram manifestação do órgão técnico apontando a inexigibilidade de licitação no caso presente, vale ressaltar estar presente nestes autos atestado de exclusividade emitido pela xxxxxxxxxxxx informando ser a xxxxxxxxxxxxxx “exclusiva no país” (fl. 56) na comercialização, assistência técnica e implementação de upgrade em hardware e software dos sistemas eletrônicos de votação de sua marca e linha de fabricação.

Ressalte-se, no entanto, estar o atestado de fl. 56 fora do prazo de validade indicado em seu próprio corpo, motivo pelo qual, embora o mesmo seja preliminarmente aceito com fundamento no Princípio da Boa-Fé, antes da elaboração de um novo Termo de Contrato faz-se necessária a juntada de um novo atestado, dentro do prazo de validade, para que seja integralmente atendido o comando contido na súmula nº 255/2010 do TCU (“Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.”).

Também estão juntados aos presentes autos dois outros contratos celebrados entre a xxxxxxxxxxx e órgãos da Administração Pública (Senado Federal, fls. 62 a 71 e Assembleia Legislativa de Minas Gerais, fls. 72 a 74), ambos decorrentes de inexigibilidade de licitação e tendo como objeto a manutenção de sistemas eletrônicos de votação semelhantes ao utilizado no plenário desta Câmara Municipal.

Compulsando-se os autos percebe-se ter havido, desde o início e paralelamente à juntada dos documentos acima mencionados, dificuldade na realização da pesquisa de preços no mercado, notadamente “considerando a peculiaridade do objeto” a ser contratado (fl. 55 verso).

Respondendo às dificuldades de localização de serviços semelhantes no mercado que pudessem servir como paradigma de comparação de preços, o CTI, Unidade Gestora do Contrato, informou expressamente que “não é possível comparação entre diferentes sistemas pela complexidade e exclusividade do mesmo, logo resta a comparação com outras entidades do governo que possuam o mesmo sistema.” (fl. 59, grifados nossos).

Em outras palavras, o que informou o órgão técnico foi a inexistência de sistema semelhante ou comparável ao utilizado por esta Edilidade, sendo possível apenas realizar comparação de preços entre órgãos que se utilizam do “mesmo sistema” (fl. 59, grifados nossos).

Daí novamente se pode extrair, como informou a Unidade Gestora, que se não existe sistema algum semelhante ao aqui objetivado, e se o único parâmetro de comparação poderia ser feito em relação ao mesmo sistema, utilizado por outros órgãos públicos, sendo esse sistema exclusivo da empresa xxxxxxxxxxxxxxx, estaria inviabilizada a competição no caso presente.

De fato, após o esclarecimento da Unidade Gestora de fl. 59 acerca da singularidade do objeto a ser contratado a pesquisa de mercado resultou em mapa de preços (fl. 107) que contemplou exclusivamente outros contratos celebrados pela empresa xxxxxxxxxxxxxx com diversos órgãos da Administração Pública, sem que fosse localizado, para cotação, serviço idêntico prestado por outra empresa. Nas palavras do próprio CTI, “A pesquisa de mercado não pôde ser ampliada além do comparativo de preços da atual fornecedora junto a outros clientes” (fl. 145).

Percebe-se estar desenhada a hipótese descrita por MARÇAL JUSTEN FILHO, na qual “O problema da inviabilidade de competição não é de natureza numérica, mas se relaciona com a natureza da atividade a ser desenvolvida ou de peculiaridade quanto à própria profissão desempenhada. Não é viável a competição porque características do objeto funcionam como causas impeditivas” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 14ª edição, pág. 358).

E ainda, conforme decidiu o Egrégio Tribunal de Contas da União:

“15. Quanto ao aspecto da exclusividade do fornecimento, nos termos de
documento firmado pela Vice-Presidência da Associação das Empresas
Brasileiras de Software e Serviços de Informática (ASSESPRO), vale
salientar mais uma vez excerto do parecer do Prof. Diógenes Gasparini,
op. cit., pág. 224, a seguir reproduzido:
“20. As hipóteses de dispensa de licitação são situações em que a
licitação é possível, viável, mas à Administração Pública por uma
circunstância relevante não convém a sua realização, como ensina
Adilson Abreu Dallari (Aspectos Jurídicos da Licitação, 3ª ed., São
Paulo, Saraiva, 1992, p. 32). As hipóteses de inexigibilidade, por sua
vez, são situações em que a licitação é inviável, dado que só um
interessado pode atender ao pretendido pela Administração Pública.
Assim, para sua configuração deve estar comprovada a impossibilidade de
competição,disputa.
(…)
21. Essa inteligência é manifestada pela unanimidade dos autores
especializados, bastando para demonstrar dita uniformidade de
pensamento a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito
Administrativo, 5ª ed., São Paulo, Malheiros, 1994, p. 275) proferida
nestes termos: “São licitáveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais
de uma pessoa, uma vez que a licitação supõe disputa, concorrência,
entre ofertantes”
De sorte que não será objeto de licitação a obra, o serviço, a compra,
a alienação, a concessão, a permissão e o arrendamento quando inexistir
disputa, certame ou concorrência entre os interessados em contratar com
a entidade obrigada a licitar.
A licitação só tem sentido lógico, jurídico e prático na presença de
vários interessados na realização de um dado negócio com a
Administração Pública. Em suma, se existir, por exemplo, um só
ofertante, porque detentor do único ou de todos os bens existentes, não
cabe falar em licitação para sua aquisição. Não bastasse essa razão
lógica, cabe acentuar que o inc. I do art. 25 do Estatuto Federal das
Licitações e Contratos Administrativos prescreve a inexigibilidade da
licitação ‘para aquisição de materiais equipamentos, ou gêneros que só
possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial
exclusivo’. Daí a orientação de Hely Lopes Meirelles (Licitação e
Contrato Administrativo cit., p. 103) ofertada nestes termos:
“O Estatuto considera inexigível a licitação para a aquisição de
materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por
produtor ou vendedor exclusivo, porque seria inútil licitar o que não é
passível de competição de preço e qualidade.”
Nessas hipóteses a contratação deve ser direta, tomadas, no entanto, as
cautelas de estilo, especialmente quanto ao preço que deve ser
compatível com o praticado pelo mercado e à prova de exclusividade.
(§)” (TCU, Processo nº TC-004.415/98-1, Relator Ministro Valmir Campelo, Acórdão nº 846/1998, DOU de 11/11/1998).

Diante do exposto, à vista da expressa indicação do órgão técnico pela inexigibilidade de licitação, bem como da impossibilidade de localização no mercado de empresas concorrentes que prestem o mesmo serviço necessitado por esta Edilidade, conjugada à presença, nestes autos, de atestado de exclusividade (pendente de convalidação) em nome da empresa xxxxxxxxxxx, bem como pela prova de contratação da empresa xxxxxxxxxxx para prestação do mesmo serviço para outros órgãos da Administração Pública com inexigibilidade de licitação, entendemos ocorrer no caso presente a hipótese do artigo 25, caput, da Lei nº 8.666/93.

Restam, no entanto, S.M.J., alguns esclarecimentos a serem prestados antes que se possa dar prosseguimento à contratação com a elaboração do Termo de Contrato respectivo.

No parecer de fls. 112 a 114, aduzindo ao item 3.1.3 do Termo de Referência integrante do Contrato nº 28/2008, que assegurava a portabilidade do objeto contratual (“Todos os módulos e partes de hardware e software que integrarem o objeto da proposição da CONTRATADA devem utilizar procedimentos padronizados de interface, comprovando viabilidade e garantia de continuidade para plena autonomia da CMSP durante o processo futuro de assistência técnica corretiva e evolutiva do sistema” – fl. 116) esta Procuradoria recomendou o encaminhamento dos autos deste processo “ao Centro de Tecnologia da Informação – CTI para que analise a necessidade de readequação do objeto, de forma a garantir a competitividade no futuro certame e a autonomia técnica/tecnológica da CMSP, inclusive ampliando-se a pesquisa de mercado, de forma que a Administração não se paute apenas nos preços ofertados pela atual Contratada” (grifados originais).

Posteriormente, permanecendo a questão apontada no anterior parecer, sugeriu a Sra. Procuradora Legislativa Chefe (fl. 143) o encaminhamento do processo “ao CTI para dar continuidade às providências para elaboração de novo Termo de Referência”, ocasionando, de fato, a remessa dos autos ao CTI “para que seja dada continuidade na elaboração de novo Termo de Referência” (f. 144).

Retornados os autos do CTI, percebe-se que além da caracterização da inexigibilidade houve manifestação acerca da impossibilidade de ampliação da pesquisa de mercado (fl. 145, item 3), mas nada foi explanado acerca da “necessidade de readequação do objeto, de forma a garantir a competitividade no futuro certame e a autonomia técnica/tecnológica da CMSP”, igualmente não se constatando a existência de um novo Termo de Referência conforme solicitado nas fls. 143 e 144.

Por derradeiro, cabe lembrar estar faltando nos autos um atestado atual de exclusividade da empresa xxxxxxxxxxxx, para que se possa dar cumprimento ao que determina a Súmula nº 255 do TCU.

Sugerimos então que sejam os presentes autos encaminhados ao CTI para que: 1) informe se será incluída no próximo Termo de Contrato cláusula de portabilidade nos moldes do item 3.1.3 do Termo de Referência integrante do Contrato nº 28/2008, de forma a assegurar a competitividade em futuros certames conforme já explanado no parecer de fls. 112 e 114; 2) elabore novo Termo de Referência, nos termos do solicitado às fls. 143 e 144, ou aponte nos autos qual será o Termo de Referência a ser utilizado na futura contratação e 3) diligencie no sentido de obter a atualização do atestado de exclusividade em nome da empresa xxxxxxxxxxxx.

São Paulo, 21 de setembro de 2016.

CAMILA MORAIS CAJAIBA GARCEZ MARINS
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 172.690