ACJ Parecer n° 036/2004
Referência: Memo nº 033/2004
Interessada: SGA – 24
Assunto: Exegese e aplicabilidade de dispositivos da Lei nº 10.833/03, que altera a legislação tributária federal.
Sr. Advogado Chefe:
Trata-se de consulta da Supervisora de SGA-24 visando dirimir dúvidas sobre a exegese e aplicabilidade de dispositivos da lei nº 10.833/03, que altera a legislação tributária federal.
O questionamento abarca dois pontos:
1 – Cabe a Edilidade proceder as retenções de que trata o artigo 30 da Lei?;
2 – As retenções devem ocorrer somente pela prestação de serviços constantes no artigo 30 ou de acordo com o artigo 1º, que prevê o faturamento mensal como fato gerador da COFINS?
Informa a solicitante ter ad-cautelam retido o pagamento de R$ 2.047,95, a título de antecipação da COFINS, da Empresa RODTEC, prestadora dos serviços de limpeza da Casa.
Passo a responder o solicitado:
A lei em foco já foi objeto de alteração pela Medida Provisória nº 164, de 29 de janeiro de 2004, que não atingiu os dispositivos supra-citados.
Em matéria tributária deve ser observado o Princípio da Estrita Legalidade, conforme definido por Carrazza:
“A reserva absoluta – como explicam Ceretti e Lavagna – não só exige que certas matérias sejam disciplinadas por meio de lei, como também que os atos da Administração Pública e do Judiciário nela venham expressamente previstos, consentidos e regulados. Cuida-se, pois, de uma reserva que inibe a ação de fontes diversas da lei e que torna impossível ou ilícito o exercício de qualquer atividade pública (em especial a administrativa) que nela não encontre total respaldo. Entre as matérias reservadas, de modo absoluto, merece destaque a tributária.
Portanto, o princípio da legalidade, no Direito Tributário, não exige, apenas, que a atuação do Fisco rime com uma lei material (simples preeminência da lei). Mais do que isto, determina que cada ato concreto do Fisco, que importe na exigência de um tributo, seja rigorosamente autorizado por uma lei. É o que se convencionou chamar de reserva absoluta de lei formal (Alberto Xavier) ou de estrita legalidade (Geraldo Ataliba).” (R.A. Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributário, 1993).
A solução dos quesitos apresentados encontra-se na própria lei, em seu artigo 33, combinado com o artigo 31, abaixo reproduzidos:
“Art. 31 – O valor da CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP, de que trata o art. 30, será determinado mediante a aplicação, sobre o montante a ser pago, do percentual de 4,65% (quatro inteiros e sessenta e cinco centésimos por cento), correspondente à soma das alíquotas de 1% (um por cento), 3% (três por cento) e 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento), respectivamente.
§ 1º – As alíquotas de 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 3% (três por cento) aplicam-se inclusive na hipótese de a prestadora do serviço enquadrar-se no regime de não-cumulatividade na cobrança da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.
§ 2º – No caso de pessoa jurídica beneficiária de isenção, na forma da legislação específica, de uma ou mais das contribuições de que trata este artigo, a retenção dar-se-á mediante a aplicação da alíquota específica correspondente às contribuições não alcançadas pela isenção.
……
Art. 33 – A União, por intermédio da Secretaria da Receita Federal, poderá celebrar convênios com os Estados, Distrito Federal e Municípios, para estabelecer a responsabilidade pela retenção na fonte da CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP, mediante a aplicação das alíquotas previstas no art. 31, nos pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações dessas administrações públicas às pessoas jurídicas de direito privado, pelo fornecimento de bens ou pela prestação de serviços em geral.”
Portanto, a
retenção na fonte da COFINS não se aplica automaticamente ao município de São Paulo. Somente através de convênio firmado entre a União e o Município é que se poderá dar cumprimento ao ditame do artigo 30 da Lei nº 10.833/03 (hipótese facultada na lei).
Destarte, a resposta ao quesito 1 é negativa e fica prejudicado o articulado no item 2. Assim, deve ser liberado o valor retido da empresa RODTEC.
No entanto, para que a Edilidade não seja surpreendida, sugiro à Supervisora de SGA-24 sejam feitas gestões junto ao Executivo, para verificar se há contatos com a União ou interesse em ser firmado o convênio supra-aludido, por intermédio da Secretaria da Receita Federal.
É o parecer.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2004.
Breno Gandelman
Assessor Téc. Legislativo (JURI)
OAB/SP 112.743
Indexação
Lei nº 10.833/03
Tributário