Parecer n.º 359/2009
Processo n.º 492/2008
TID xxxxxxxx
Assunto: Cursos de treinamento para capacitação dos funcionários do CTI – Dispensa/Inexigibilidade – XXX
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
A Sra. Secretária Geral Administrativa encaminha processo para manifestação acerca da possibilidade de contratação do XXX, para realização de treinamentos requisitados pelo CTI, com fundamento no artigo 24, incisos XIII e XXV (mediante dispensa de licitação) ou com fundamento no artigo 25 (mediante inexigibilidade de licitação), ambos os dispositivos da Lei nº 8.666/93.
Na requisição de fls. 01 e verso, o Sr. Coordenador do CTI, afirma na justificativa que apenas a empresa XXX ofereceria um pacote de cursos exclusivos, de alta qualidade técnica e didática, com conteúdo curricular e certificações de alto nível, sem conjunto semelhante disponível no mercado de treinamentos específicos de informática.
Às fls. 19/24, o Sr. Supervisor da SGA.4 entende que trata-se de iniciativa indispensável para efetividade das atividades desenvolvidas pelo Centro de Tecnologia da Informação, em razão do redimensionamento na utilização dos recursos de informática e de tecnologia da Edilidade, tanto no aspecto quantitativo, quanto no aspecto qualitativo.
Foi realizada a primeira pesquisa de preços que resultou no mapa de fls. 74 que, após análise do CTI seguiu para correção, considerando que a cotação, bem como o pedido inicial, não previa a realização “in company” e, de acordo com a informação de fls. 76, o setor não teria condições de oferecer a infra-estrutura exigida para essa modalidade de cursos avançados.
Realizada a correção na pesquisa pela SGA.22, esta resultou no mapa de preços de fls. 94. Às fls. 96, o CTI aponta que as propostas apresentadas ofertam o mesmo conteúdo de cursos, pois ambas as empresas constantes da pesquisa pertencem ao mesmo grupo econômico, quais sejam, a empresa XXX e o XXX.
Instado pelo Sr. Supervisor da SGA.4 a se manifestar sobre a justificativa constante na requisição de fls. 01 e verso, o Sr. Coordenador do CTI afirma às fls. 99 que “as empresas que apresentaram propostas cotaram um pacote específico de cursos, entretanto, alguns desses módulos isoladamente podem, eventualmente, ser ministrados por outras empresas, fato que descaracteriza, s.m.j., a inexigibilidade de licitação”.
Partindo dessa afirmação, o Sr. Supervisor da SGA.4 solicitou, às fls. 100, uma revisão relativamente ao número de servidores, considerando o ingresso de novos servidores no corrente exercício, bem como a possibilidade de realização de módulos isolados, resultando, por parte do CTI, na tabela de fls. 101 que agora prevê um pacote com 10 (dez) cursos, o que, por sua vez, resultou em reformação da pesquisa de mercado da qual se originou o mapa de preços de fls. 244/245.
Nessa última pesquisa, surgiu a proposta de uma terceira empresa “XXX” que apresentou oferta para 5 (cinco) dos 10 (dez) cursos solicitados e, de acordo com a informação de fls. 246, a empresa XXX que havia apresentado proposta de preços nas duas primeiras pesquisas, deixou de fazê-lo nesta última, alegando que trabalha em parceria com o XXX, que apresentou proposta com preço inferior ao ofertado pela XXX, com exceção do curso constante do item 1 – Segurança Digital, pois nesse caso é a XXX que cede seus instrutores ao XXX.
Ainda às fls. 246, consta que o XXX informou que não tem conhecimento de outras empresas além da XXX que poderiam realizar os cursos solicitados. Ademais, a pessoa contatada informou que referido Instituto é uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, sem fins lucrativos, podendo ser contratado mediante dispensa de licitação, com fundamento nos incisos XIII e XXV da Lei nº 8.666/93. Para tanto, o XXX apresentou declaração de isenção de IRPJ, CSLL, COFINS e PIS/PASEP (fls. 182/183), cópia da Ata de Assembléia Geral Extraordinária de 15/02/2007 (fls. 204/208) e do Estatuto Social (fls. 209/224), bem como apresentação da empresa (fls. 180 e 184/187).
Passemos à avaliação jurídica do caso.
I – Hipóteses de dispensa de licitação apontadas pelo XXX: artigo 24, incisos XIII e XXV, da Lei nº 8.666/93.
Desde logo, verificamos que a hipótese prevista no inciso XXV não se enquadra no caso em análise, senão vejamos:
O artigo 24, inciso XXV, da Lei nº 8.666/93, dispõe:
“Art. 24 É dispensável a licitação:
[…]
XXV – na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida”.
Conforme se depreende da própria redação do dispositivo, a contratação é realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT. Não se trata, portanto, de contratação de uma ICT.
Marçal Justen Filho, na sua obra “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 12ª edição, 2008, páginas 333/334, afirma, em apertada síntese, que se trata de contratação de transferência de tecnologia e do direito de uso e exploração de criação, cuja produção tenha demandado investimentos vultosos dos cofres públicos. É caso de alienação mediante ausência de licitação que “pode justificar-se em vista das dificuldades de compatibilizar a transferência onerosa de um invento ou de uma tecnologia com as formalidades da licitação”.
Logo, verifica-se que este dispositivo não se aplica ao caso dos presentes autos, que se refere simplesmente a cursos de treinamento para capacitação e aperfeiçoamento de funcionários em serviços de suporte e de manutenção técnica na infra-estrutura de rede de informática.
Em relação ao inciso XIII do artigo 24 também se fazem necessárias algumas considerações.
O artigo 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, dispõe:
“Art. 24 É dispensável a licitação:
[…]
XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos” (grifei).
Na instrução do presente processo restou comprovado, por meio do Estatuto Social (fls. 209/224) e da Declaração de Isenção (fls. 182/183), que o XXX é uma instituição sem fins lucrativos.
Em relação ao requisito da inquestionável reputação ético-profissional, trago à colação o ensinamento de Marçal Justen Filho sobre o tema, na obra citada acima: “A exigência de ‘inquestionável reputação ético-profissional’ tem de ser enfocada com cautela. Deve ser questionável a capacitação para o desempenho da atividade objetivada. Exigem-se as virtudes éticas relacionadas direta e necessariamente com o perfeito cumprimento do contrato”.
Outrossim, para a contratação mediante dispensa de licitação com fundamento no inciso XIII, do artigo 24, da Lei nº 8.666/93, deve haver vínculo de pertinência entre os seus fins estatutários, o objeto que se pretende contratar e o dispositivo legal em comento.
Entretanto, os elementos constantes dos autos até o presente momento, não permitem a avaliação da existência desse vínculo de pertinência.
Assim já se pronunciou o Plenário do Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 1616/2003: “a jurisprudência desta Corte já afirmou que, para a contratação direta com base na norma supra, não basta que a entidade contratada preencha os requisitos estatutários exigidos pelo dispositivo legal, é necessário, também, que o objeto a ser contratado guarde estreita correlação com as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional” (Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti) (grifei).
A fim de evitar a invocação utilizada de modo reiterado para contratação direta de certos objetos contratuais, o Tribunal de Contas da União foi conduzido a proferir decisões específicas quanto a esse dispositivo legal. Em relação à contratação de serviços de informática temos:
“O TCU, como bem assinalou a unidade técnica, já se manifestou por diversas vezes quanto à dispensa de licitação com base no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 (Decisões Plenárias ns. 657/1997, 302/1998, 349/1998 e 019/2002, dentre outras), pacificando o entendimento de que tal não permite a contratação de serviços de informática, complexos ou ordinários, tendo em vista a existência de diversas empresas de reconhecido conhecimento em informática (Decisões 123/1997 e 150/2000, Plenário)” (Acórdão nº 3.564/2006, Plenário, rel. Min. Marcos Bemquerer) (grifei).
“… proceda ao devido processo licitatório nas contratações de serviços de informática, preservando a dispensa nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93 para quando, excepcionalmente, houver nexo entre este dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado” (Decisão nº 830/1998, Plenário, rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça) (grifei).
Em que pese a jurisprudência citada tratar de serviços de informática, e o caso dos presentes autos ser de prestação de serviços de treinamento de pessoal em informática, tratam-se, a meu ver, de situações análogas, de modo que entendo ser cabível uma avaliação no sentido de se verificar se a contratação pretendida pode ou não ser executada por diversas empresas de reconhecido conhecimento nesse ramo, até mesmo diante da eventual possibilidade, ou não, de desmembramento do pacote de cursos em cursos isoladamente considerados, conforme suscitado pelo Gestor às fls. 99 do processo.
A propósito, cito trechos do Acórdão do Plenário do TCU n.º 1257/2004:
“(…) Mantenho meu entendimento, patente na Decisão 145/2002 – Plenário – TCU, da qual fui Relator, quanto à necessidade de ser comprovada pelo gestor público, quando da dispensa de licitação fundada no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, a ‘inexistência de outras entidades em condições de prestar os serviços a serem contratados, caso contrário, deve ser feita licitação entre essas entidades para escolha da melhor proposta técnica, em obediência ao princípio constitucional da isonomia’ (grifo nosso – subitem 8.1-a da decisão).
(…) Ademais, as contratações aqui discutidas são análogas, em termos de embasamento legal utilizado para a dispensa de licitação, àquela considerada irregular pelo Tribunal por meio da Decisão 252/1999 – Plenário, restando, conforme subitem 8.1 dessa deliberação, determinação à Subsecretaria de Assuntos Administrativos do então Ministério do Orçamento e Gestão no sentido de ser promovido o ‘competente processo licitatório para a contratação de serviços de informática e de consultoria administrativa, quando considerados necessários, ante a existência no mercado de diversas empresas habilitadas a prestar tais tipos de serviço’ (grifo nosso)”.
(Destaquei)
Outrossim, deve ser demonstrada a razão da escolha do XXX e a justificativa do preço, nos termos do artigo 26, parágrafo único, incisos II e III, da Lei n.º 8.666/93. Em relação à justificativa do preço, abordaremos alguns aspectos mais adiante, quando tratarmos da contratação por inexigibilidade de licitação.
Assim sendo, de acordo com os elementos coligidos aos autos até o presente momento, não é possível realizar um juízo sobre a possibilidade ou não de contratação mediante dispensa de licitação com enquadramento no inciso XIII, do artigo 24, da Lei nº 8.666/93, carecendo os autos de instrução complementar, relativamente aos pontos assinalados, entre outros.
II – Contratação por inexigibilidade de licitação:
Conforme verificamos acima, na requisição inicial, o Sr. Coordenador do CTI aponta na justificativa a possibilidade de contratação por inexigibilidade de licitação, com base nas características singulares do objeto a ser contratado. Contudo, às fls. 99 afirma que alguns módulos isoladamente considerados poderiam, eventualmente, ser ministrados por outras empresas, fato que descaracterizaria a inexigibilidade de licitação.
Corroborando com essa afirmação, no mapa da última pesquisa de preços surgiu a proposta de uma terceira empresa “XXX” que apresentou oferta para 5 (cinco) dos 10 (dez) cursos solicitados, sendo que dos 5 (cinco) cursos para os quais apresentou proposta, em 3 (três) ofertou preço inferior àquele proposto pelo XXX (conforme mapa de fls. 244/245).
De outro lado, após a elaboração do mapa de preços, o XXX ofertou desconto de 35% (trinta e cinco por cento) sobre o valor da sua proposta originária (conforme fls. 256 e 262).
Note-se que não houve qualquer análise mais detida do mapa de preços de fls. 244/245, no sentido de, por exemplo, demonstrar se com o desconto ofertado pelo XXX, a sua proposta teria restado mais vantajosa também em relação àqueles 3 (três) cursos cuja empresa “XXX” ofertou o menor preço.
Outrossim, não ficou demonstrado no presente processo o preenchimento dos requisitos para contratação mediante inexigibilidade de licitação, nos termos do artigo 25 da Lei nº 8.666/93, em especial, considerando a informação da Unidade Requisitante às fls. 99.
Há que se observar que, para a análise jurídica da possibilidade de contratação mediante inexigibilidade de licitação, deve ser demonstrada a inviabilidade de competição, quer por circunstâncias atinentes ao sujeito contratado (fornecedor exclusivo), quer pela natureza do objeto a ser contratado (natureza singular).
Em tese, seria possível a contratação do XXX mediante inexigibilidade de licitação se restasse demonstrado que não se trata somente de cursos de treinamento rotineiros de informática ou gerenciais, mas de um treinamento especializado, ministrado de forma personalizada. Ademais, haveria que se demonstrar a necessidade de se adquirir o pacote contendo os 10 (dez) cursos em detrimento dos cursos isoladamente considerados.
Também haveria que se justificar o preço, nos termos do inciso III, do parágrafo único, do artigo 26, da Lei nº 8.666/93.
A justificativa do preço poderia se dar por meio de uma análise criteriosa do mapa de preços constante às fls. 244/245, bem como com a juntada de cópias de contratos firmados entre o XXX e outros órgãos públicos com objeto se não idêntico, ao menos semelhante com o objeto pretendido.
Há que se considerar também que, em tese, seria possível a contratação do XXX mediante inexigibilidade de licitação, com fundamento no artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, para a contratação de serviços técnicos enumerados no inciso VI, do artigo 13, da Lei (treinamento e aperfeiçoamento de pessoal), desde que o objeto pretendido seja dotado de natureza singular e que fique demonstrado que o XXX é uma empresa de notória especialização.
Contudo, nesse caso, haveria de se observar, ainda, o disposto nos artigos 14 e 15 do Decreto Municipal nº 44.279/03, que regulamenta a Lei nº 13.278/02 no Município de São Paulo, in verbis:
“Art. 14. No caso de contratação de serviços com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização, a autoridade competente para autorizar a contratação direta por inexigibilidade de licitação constituirá comissão especial com número ímpar, integrada por pelo menos dois servidores efetivos da área técnica específica relacionada com o objeto do contrato.
Art. 15. A comissão, de que trata o artigo anterior, deverá emitir parecer conclusivo sobre a singularidade do objeto do contrato e a notória especialização do futuro contratado” (grifei).
Assim, para que se autorizasse a contratação direta por inexigibilidade de licitação, com fundamento no artigo 25, inciso II, combinado com o artigo 13, inciso VI, da Lei nº 8.666/93, em respeito aos artigos 14 e 15 Decreto Municipal nº 44.279/03, que regulamenta a Lei nº 13.278/02 no Município de São Paulo, a autoridade superior deverá constituir Comissão Especial composta nos termos supra-indicados, a fim de que mencionada Comissão avalie objetivamente, de acordo com os dados constantes dos autos, ser ou não caso de contratação direta por inexigibilidade de licitação, em razão da notória especialização e singularidade do objeto, através de parecer conclusivo.
Entretanto, como explicitado acima, não ficou demonstrado no presente processo o preenchimento dos requisitos para contratação mediante inexigibilidade de licitação, nos termos do artigo 25 da Lei nº 8.666/93, levando-se em consideração a informação da Unidade Requisitante às fls. 99 em contraposição ao alegado na requisição de fls. 01 e verso.
III – Conclusão:
Diante de todo exposto, tenho as seguintes considerações a fazer:
a) Não é possível a contratação do XXX mediante dispensa de licitação, com fundamento no inciso XXV, do artigo 24, da Lei nº 8.666/93 pois, a meu ver, não há adequação do caso ao permissivo legal.
b) Diante dos elementos coligidos aos autos até o presente momento, não é possível verificar a possibilidade jurídica de contratação do XXX, mediante dispensa de licitação, com fundamento no inciso XIII, do artigo 24, da Lei nº 8.666/93, pois não há elementos suficientes que comprovem o nexo entre esse dispositivo, a natureza da contratação e o objeto a ser contratado, tampouco há análise mais aprofundada sobre a possibilidade de contratação dos cursos isoladamente considerados, tampouco sobre a possibilidade de contratação de outras empresas de reconhecido conhecimento nesse ramo.
c) Em tese, poder-se-ia cogitar a contratação do XXX mediante inexigibilidade de licitação, com fundamento no artigo 25 da Lei nº 8.666/93, desde que demonstrada a inviabilidade de competição em razão da singularidade do objeto, da necessidade desse objeto para a Administração e da demonstração de que somente o XXX estaria a reunir condições para o atendimento do objeto, e desde que justificado o preço; nos termos do artigo 25, inciso II, combinado com o artigo 13, inciso VI, da Lei nº 8.666/93, deve também haver comprovação de que se tratam de serviços técnicos especializados, de natureza singular, e que o XXX detém notória especialização, caso em que deverá ser constituída a Comissão Especial de que tratam os artigos 14 e 15 do Decreto Municipal nº nº 44.279/03, que regulamenta a Lei nº 13.278/02 no Município de São Paulo.
d) Em qualquer caso (contratação por dispensa ou por inexigibilidade de licitação), há que se atentar para a demonstração da razão da escolha do XXX e da justificativa do preço, nos termos do artigo 26, parágrafo único, incisos II e III, da Lei nº 8.666/93, sugerindo-se, no último caso, a análise mais detida do mapa de preços de fls. 244/245, no sentido de, por exemplo, demonstrar se com o desconto ofertado pelo XXX às fls. 256, a sua proposta teria restado mais vantajosa em relação àqueles 3 (três) cursos cuja empresa “XXX” ofertou o menor preço; e ainda, com a juntada aos autos de cópias de contratos firmados entre o XXX e outros órgãos públicos, com objeto se não idêntico, ao menos semelhante com o objeto pretendido, sem prejuízo de outros meios de justificativa possíveis.
e) Caso não sejam preenchidas as condições estabelecidas na Lei nº 8.666/93 para contratação mediante dispensa ou mediante inexigibilidade de licitação nos termos acima explicitados, a abertura de procedimento licitatório será obrigatória.
Assim, recomendo que o presente processo seja encaminhado à Unidade Requisitante – CTI para que, a par das conclusões supra: a) esclareça se entende ser o caso de contratação por dispensa de licitação, com fundamento no inciso XIII, do artigo 24, da Lei nº 8.666/93 ou por inexigibilidade de licitação, com fundamento no artigo 25, inciso II combinado com o artigo 13, inciso VI, da Lei n.º 8.666/93, podendo, para tanto, se utilizar dos parâmetros explicitados neste Parecer; b) avalie se a abertura de procedimento licitatório para aquisição do objeto pretendido isoladamente considerado (por item) atende a necessidade da Administração, do ponto de vista de obtenção de proposta economicamente mais vantajosa e também quanto ao aproveitamento para o pessoal que receberá o treinamento.
Este é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 02 de setembro de 2009.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
OAB/SP n.º 209.170
