0Parecer n.º 358/2016
Processo nº 1174/2016
TID nº 15396226
Assunto: Manifestação prévia a análise de edital para contratação de consultoria para o Centro de Tecnologia da Informação – CTI.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora Substituta:
Cuida-se de processo encaminhado pela Comissão de Julgamento de Licitações para análise e manifestação sobre edital de prestação de serviços de consultoria técnica para diagnóstico de situação e elaboração de relatório para os produtos e licenças ORACLE, para a Câmara Municipal de São Paulo.
Trata-se de PA que teve seu início com a requisição de folhas 01/02, seguido do termo de referência e proposta (fls. 04/32), manifestação do setor de pesquisa solicitando esclarecimentos acerca das consultas aos “partners” Oracle (fls. 52), resposta da unidade informando que o serviço pode ou não ser prestado por “partners” (folhas 54), na sequência, se vê pesquisas de preços de folhas 55 a 83 que resultaram no mapa de preços de folhas 84, alterado posteriormente mediante solicitação do Sr. Pregoeiro (folhas 91, verso), diante da constatação de discrepância de um dos preços, assim, verifica-se novo mapa de preços (folhas 92), e reserva orçamentária (folhas 86). Os autos contém autorização da E. Mesa para abertura do presente certame, decisão de Mesa n.º 2915 anexa às (fls. 89), designação do pregoeiro e membros da equipe de apoio (fls. 90), devidamente publicados no D.O.C.S.P. de 27/08/2016 (fls.91).
Para maior instrução do presente processo, a Procuradoria (fls. 111/112) requereu informações específicas sobre: (i) se a contratação pretendida configura ato de gestão; (ii) qual a razão para haver processo paralelo para contratação de serviços em nuvem e os mesmos serviços serem objetos de justificativa da necessidade de consultoria; (iii) por qual razão a pesquisa de preços efetuada se distinguiu das demais.
O Setor requisitante efetuou os esclarecimentos como se denota de folhas 113, em síntese: afirmou que a prestação dos serviços não configura atos de gestão; alegou que o contrato original de aquisição das licenças Oracle Mashup irá vencer em novembro deste ano, fato este que determinou que a unidade atuasse de várias formas para renovar o licenciamento, que o escopo do objeto é mais amplo do que apenas a contratação dos serviços em nuvem, eis que se referiram a serviços especializados nas diversas ferramentas Oracle que diminuirá trabalhos meramente técnicos permitindo incrementar nas demandas conjunturais da Câmara, salientando, que as ferramentas Oracle englobam vários subprodutos que contém suas especificações.
No tocante a pesquisa de preços, a Unidade alegou que conforme justificativa para a contratação, não há nenhum serviço similar na BEC; que as empresas consultadas não retornaram os contatos, e resumiu aduzindo a impossibilidade de padronização desta pesquisa de preços por força do tempo, pela natureza multidisciplinar e pelo grau de especialização da contratação.
No caso em comento é imperiosa a análise minuciosa do processo, iniciando-se sob o enfoque de eventual terceirização de serviço.
Para tal fim, se faz necessário, breve síntese da justificativa apresentada pela origem: aduziu que a rotina administrativa impôs limitações técnicas que impediram a aplicação integral da solução para a gestão de recursos em suporte técnico Oracle; que a rotina impediu também o desenvolvimento de sistemas administrativos nas fábricas de software; aduziu que a limitação física da sala-cofre, e ausência de qualidade dos serviços da PRODAM atrapalhou o desenvolvimento da aplicação da solução.
Sequencialmente (fls. 01 e 02), o setor técnico esmiuçou as referidas justificativas, conforme se resume: (1) lembrou que a CMSP concretizou diversos e substanciais investimentos na aquisição de software Oracle e Mashup, e serviços técnicos para desenvolvimento de sistema; (2) que ocorreu a descontinuidade na efetivação destes investimentos por diversas razões: ausência da necessária expansão da sala-cofre do datacenter a fim de permitir ampliação dos serviços; o que impediu a contratação de outros servidores mediante ata de registro de preços junto a Prodam; e ainda a negativa da Prodam em aumentar a capacidade computacional com base no TC nº 27/2015.
Ademais, conforme manifestação da origem observam-se outros elementos que antepararam a plena utilização dos produtos e licença Oracle, em suma: (a) que houve dificuldade na implantação total do Sistema SIGA, e a ocorrência de imprevistos na instalação deste sistema que é pré-requisito para o desenvolvimento do Oracle, que este sistema não se presta mais ao que se propôs; (b) que esses últimos dois tópicos causaram o atraso no cronograma causando diversas prorrogações atingindo a data de vencimento do suporte técnico das licenças Oracle, em início de 2.017, o que gerou negociação com a empresa para possível renovação do suporte para as licenças adquiridas; (c) Refere-se que a negociação com a empresa resultou na constatação de que existem novas plataformas de inserção digitais disponíveis, e novas soluções para o uso das licenças adquiridas, inclusive em razão de novidades tecnológicas (Serviços Oracle Cloud).
Portanto, o que se entende da justificativa apresentada pela Unidade é que a aquisição de licenças Oracle dependeu de vários elementos para, na ocasião viabilizar sua implantação e seu desenvolvimento; bem como, o fato de haver avanços tecnológicos se pressupôs novas possibilidades de integração entre os atuais softwares utilizados pela CMSP e o sistema Oracle. Pelas assertivas, pode-se também afirmar que o setor requisitante asseverou a necessidade de adoção de uma arquitetura integrada entre uso de licenças de software de bancos de dados e a Oracle.
Vê-se que o CTI, órgão responsável pela tecnologia da informação desta Casa, alegou que trabalha essencialmente nas unidades finais; e portanto requereu a presente contratação, cujo objeto é a prestação de serviços de consultoria técnica especializada em diagnóstico de situação e elaboração de relatório específico, contendo proposta de alternativas para utilização de produtos e licenças Oracle nos projetos estratégicos da CMSP.
Ultrapassado o resumo das justificativas técnicas necessário para compreensão da extensão dos serviços a serem realizados, bem como as razões para tal contratação, segue apreciação sobre a legalidade da contratação sob o aspecto terceirização de serviço público, a saber:
É cediço que o regime de terceirização existe no Brasil desde o início do século XX, tendo sido normatizada com maior amplitude a partir da vigência do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, em especial no art. 10 que estabeleceu que a execução das atividades da Administração Federal poderia ser amplamente descentralizada.
Atualmente, há poucas referências em normas legais acerca da terceirização na Administração, sequer há alusões textuais na Constituição da República de 1.988, ao revés, a previsão expressa é de que o ingresso no serviço público se dá mediante concurso público, apesar de inferir a aceitação de terceirização, sobretudo através de alteração do art. 37, pela Emenda Constitucional nº 19, e a conotação de Estado Gerencial.
Insta consignar que a terceirização é instrumento amplamente utilizado no âmbito da Administração Pública, e mesmo com poucas referências legais está previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal no art. 18, §1º, a saber:
“Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.
§ 1o Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal". (grifei).
Diante das poucas e esparsas previsões legais para as terceirizações de serviços públicos, estas são frequentes há muito tempo, e a norma amplamente utilizada é a Súmula 331 do TST, cujo teor segue:
“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. “
Registre-se que o aspecto de maior relevância na Súmula se refere à garantia do recebimento dos direitos laborais pelo empregado, prestador dos serviços, tanto para o âmbito da Administração quanto para a iniciativa privada, mas, a legalidade na terceirização precede a garantia de recebimento das verbas laborais pelo empregado, e deve ser atestada partindo-se do exame sobre a natureza dos serviços a serem prestados.
No caso em comento, o objeto é a prestação de serviços de consultoria técnica especializada em diagnóstico de situação e elaboração de relatório específico contendo proposta de alternativas estratégicas para utilização de produtos e licenças Oracle nos projetos da CMSP, sendo assim, trata-se de contratação com finalidade específica, delimitada e que não se encontra, a primeira vista, nas descrições de funções próprias do setor, conforme Ato nº 981/07 da CMSP, em especial no artigo 4º, sendo assim, a priori não se trata de funções previamente demarcadas em quadro de servidores públicos.
Entretanto, para que se faça verificação ampla da questão é imperioso mencionar que a prestação de serviços pretendida se refere a acesso aos bancos de dados, diagnóstico e apontamento de solução mais conveniente para produtos já adquiridos, e considerando-se a manifestação da Unidade afirmando que não se trata de serviços de gestão, não há restrição.
Portanto, quanto à hipótese de terceirização dos serviços, diante da especificidade do objeto a ser contratado, da constatação de que estas atividades não estão constando do Ato nº 981/07 que elenca as atividades do setor, aliada ao prazo definido para entrega do serviço, e a ausência de atos de gestão entendo que não se refere à terceirização.
Com efeito, observo que na justificativa da Unidade requisitante foi apontado como um dos obstáculos para a efetivação do sistema Oracle, a modernização da tecnologia, vejamos: “…e a consideração de novas modalidades de licenciamento, baseadas em serviços na nuvem (serviços Oracle Cloud, que foram disponibilizados muito recentemente para o mercado nacional – menos de um ano – porém com preços significativamente inferiores às soluções de licenciamento tradicional) (sic……)”.
Ocorre que, está tramitando processo administrativo nº 1303/16 que se refere a contratação de licenças Oracle Cloud, que fomenta a seguinte dúvida: A origem irá contratar serviço de consultoria para apontar a melhor forma de integrar os softwares mediante a utilização de sistema Oracle, incluindo a verificação de novas hipóteses consistentes em serviços na nuvem. Contudo, a elaboração do relatório pela Consultoria apontado não seria conditio sine qua non para adoção dos novos paradigmas da utilização e aquisição dos produtos Oracle, mais especificamente o Oracle Cloud?
Neste tópico a Unidade prontamente já respondeu e aduziu que o escopo do objeto é mais amplo do que apenas a contratação dos serviços em nuvem, que a contratação se refere a serviços especializados nas diversas ferramentas Oracle, que diminuirá trabalhos meramente técnicos, permitindo incrementar as demandas conjunturais da Câmara, salientou que as ferramentas Oracle englobam vários subprodutos que contêm especificações.
Com efeito, s.m.j. entendo que a justificativa apresentada pelo setor não elidiu suficientemente o paralelo existente entre a alegação de que a aquisição de serviços em nuvem deve ser precedida de parecer exarado pela consultoria e imediata contratação, sobretudo em razão do montante a ser despendido para aquisição de Oracle Cloud, cerca de dezessete milhões, conforme mapa de preços constante do processo nº 1303/2016, às folhas 63.
Entretanto, a incumbência acerca da adequação de contratação é competência do setor técnico sendo que o objetivo do Parecer exarado é análise jurídica, efetuando-se a subsunção dos fatos às normas.
No que se refere à singularidade do mapa de preços desta contratação, em desacordo com a regra constante da Orientação nº 01/2015 desta Procuradoria, em referência ao art. 4º, inciso IV do Decreto Municipal nº 44.279/03, atualizado pelo Decreto Municipal nº 56.144, de 01 de junho de 2.015, adotado pela Câmara Municipal pelo Ato nº 878/05, a origem aduz às folhas 113, que o grau de especialização do objeto aliado à natureza multidisciplinar e reduzido tempo são os elementos responsáveis pela ausência de preços parâmetros.
Isto posto, efetuada análise anterior do edital, sugiro o envio deste à Comissão de Julgamento de Licitação para regular prosseguimento, ou, se entender oportuno, o encaminhamento ao setor técnico para sanar as dúvidas finais.
É o parecer que submeto a vossa elevada consideração.
São Paulo, 22 de setembro de 2016.
Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa
OAB/SP 147.940
