Parecer nº 356/2012
REF.: Processo nº 1220/2012
Assunto: Requerimento visando a permanência de Gratificação de Função
Senhor Secretário Geral Administrativo,
Voltaram os presentes autos para reexame desta Procuradoria, tendo em vista o Ofício SSG-GAB nº 7784/2011 do C.Tribunal de Contas do Município, que encaminha a manifestação de seus órgãos técnicos com relação ao pedido formulado pelo requerente acima epigrafado (fls. 23 a 34), que deu início ao presente protocolado.
Este órgão se manifestou acerca do requerido pelo servidor inativo, consistente na declaração de permanência da Gratificação de Função que percebeu no período de 29/12/95 a 07/01/97 em razão do exercício do cargo em comissão de Diretor Geral desta Casa, concluindo pela impossibilidade de deferimento do quanto pleiteado, eis que não se encontravam reunidos os requisitos exigidos pelo artigo 33 da Lei nº 9.296/81, dispositivo legal invocado pelo peticionário como fundamento de seu pedido, consoante se vê de fls. 15 a 18.
Com efeito, pelo citado artigo invocado pelo servidor inativo requerente, havia necessidade da implementação de 02 (dois) anos de percepção da referida Gratificação para que fosse possível a declaração de sua permanência, sendo certo que o peticionário apenas a percebeu pelo período de um ano e um mês, conforme informações constantes dos autos.
O Parecer foi acolhido por mim, na qualidade de Supervisor do Setor Jurídico-Administrativo e contou com o aval da Chefia desta Procuradoria, que, entretanto, ponderou a conveniência de que os autos fossem remetidos ao E.TCM, tendo em vista a condição de aposentado do servidor requerente e os reflexos possíveis de eventual deferimento do pedido na composição de seus proventos.
Encaminhado à Corte de Contas, foram os autos objeto de análise e manifestação de órgãos técnicos da Corte os quais, apesar de considerarem a desnecessidade de prévia autorização do Tribunal, ou mesmo sua ciência, a pedidos de alteração no cálculo dos proventos de aposentadoria já homologada, acabaram por implicitamente analisarem o mérito do pedido formulado pelo requerente e julgaram ser viável o deferimento do mesmo, não com base no indigitado artigo 33 da Lei nº 9.296/81, mas sim com fulcro nos artigos 43 e 44, entre outros, da Lei nº 10.430/88.
Vale frisar que esta Procuradoria analisou o pedido do requerente tendo em conta o fundamento que invocou como embasador de seu direito, qual seja, o artigo 33 da Lei nº 9.296/81. Sob esse aspecto, remanesce íntegro em sua inteireza o posicionamento adotado no Parecer 329/10.
Aliás, ainda que de passagem e por via indireta, referida manifestação, ao fazer menção e juntar o Parecer nº 97/92, que cuidou de pedido idêntico ao do presente processo, expressou o entendimento de que a norma invocada pelo TCM como garantidora do pedido formulado pelo requerente havia sido derrogada pelo artigo 1º da Lei nº 10.577/88, que expressamente revogou o parágrafo único do artigo 43 da Lei nº 10.430/88.
Assim, dede já alerto a Administração que o deferimento do pleiteado pelo ex-servidor requerente implicará em mudança de entendimento desta Casa, e portanto somente produzirá efeitos a partir da data do requerimento, não podendo retroagir para alcançar pagamentos feitos anteriormente. Ao mesmo tempo e pelo mesmo fundamento – mudança de interpretação com alteração da rotina da Casa -, entendo que o pedido deva ser levado à deliberação da E.Mesa Diretora.
Esse o histórico que fez os autos retornarem a este órgão para reexame. Passo a me manifestar sobre o pedido, agora à luz dos dispositivos citados pela Corte de Contas.
Como já dito acima, entende, implicitamente, o Órgão de Contas, que o pedido do requerente encontra amparo na Lei 10.430/88.
Referido diploma dispôs sobre a reorganização dos Quadros de Pessoal da Prefeitura e do Tribunal de Contas do Município, e em seu artigo 10 criou a Gratificação de Função devida aos ocupantes de cargos de provimento em comissão especificamente indicados. Por sua vez os parágrafos desse artigo estabeleceram as normas para a declaração de permanência do benefício, sendo que o § 1º, que prevê a permanência em 05 anos, explicitamente retroagiu seus efeitos ao permitir, para fins de apuração do tempo de percepção da vantagem, a contagem do tempo de exercício em cargo em comissão anterior à edição da lei.
De outro lado, o artigo 43 da referida lei estendeu a percepção da Gratificação de Função aos cargos de provimento efetivo do Quadro de Pessoal deste Legislativo (QPL), cuja natureza correspondesse a encarregatura, chefia, direção e assessoramento técnico, e pelo exercício dos cargos em comissão de Diretoria Geral, Chefe de Gabinete da Presidência, Chefe de Gabinete e Chefe de Subsecretaria Parlamentar, ao mesmo tempo em que o seu parágrafo único estabeleceu a possibilidade de permanência desse benefício, observados os mesmos critérios estabelecidos no § 1º do artigo 10 já citado, ou seja, computando o tempo de exercício anterior à edição da lei em cargos efetivos com aquela natureza de encarregatura, chefia, direção e assessoramento, e em cargos em comissão.
Ocorre, entretanto, que sobreveio a Lei nº 10.577/88 dando nova redação ao citado artigo 43 da Lei 10.430/88, redação essa que alterou o “caput” do artigo, mas não repetiu o parágrafo único constante da redação original do dispositivo.
Ora, diante disso, a conclusão, com base nas boas regras de hermenêutica, somente poderia ser a de que o parágrafo único do artigo 43 estava revogado tacitamente pela nova redação dada pela Lei 10.577/88, razão pela qual o Parecer nº 97/92 deste Órgão Jurídico já apontava a revogação desse dispositivo, tal como frisado mais acima.
No entanto, não parece ter sido essa a conclusão dos órgãos técnicos do Tribunal de Contas, vez que expressamente entendem aplicável os dispositivos da Lei 10.430/88 aos servidores da Câmara, com base no artigo 44. Vale transcrever o trecho da manifestação do Dr. Murilo Magalhães Castro, feita logo após a transcrição dos parágrafos do artigo 10 da Lei 10.430/88:
“Assim, a Lei nº 10.430/88, traz as regras necessárias para a permanência da gratificação de função, cujas disposições se aplicavam aos servidores da Câmara Municipal.
(…………..)
Desse modo, cabe ao órgão de origem apreciar o pedido do servidor de acordo com sua situação funcional, considerando os dispositivos acima transcritos.”
Ora, de fato a Lei 10.430/88 traz as regras necessárias para a permanência da gratificação de função, e o artigo 44 é expresso ao determinar a aplicação dessas regras aos funcionários da Câmara, pois estabelece que os parágrafos 2º, 3º, 4º, 5º, 8º e 9º do artigo 10 a eles se aplicam.
Ocorre, porém, que o § 1º do indigitado artigo 10 não consta da remissão feita pelo artigo 44, parágrafo esse que em verdade é o que estabelece a possibilidade de declaração de permanência do benefício, observados os critérios nele fixados, quais sejam, percepção por mais de 05 anos, computando-se para tanto o tempo de exercício anterior à edição da lei nos cargos especificados. A razão para que o artigo 44 não fizesse menção a esse parágrafo é óbvia: norma de idêntico teor era consubstanciada pelo parágrafo único do artigo 43. Assim, na redação anterior à modificação introduzida pela Lei 10.577/88, o artigo 43 ostentava parágrafo único contendo norma de idêntico teor à do § 1º, daí porque a desnecessidade de que o artigo 44 estendesse a aplicação desse parágrafo aos servidores da Câmara.
A possível controvérsia se deu com a edição da Lei 10.577/88, cujo artigo 1º, abandonando a boa técnica legislativa, deu nova redação a todo o artigo 43, e não apenas ao seu “caput”, levando o intérprete à leitura de que o seu parágrafo único estava revogado tacitamente.
Não há despropósito nessa interpretação, muito ao revés. Apenas talvez tenha sido um tanto apressada, eis que quando exarado o Parecer 97/92 tal questão não era essencial ao deslinde da matéria e apenas “en passant” foi expresso o entendimento de que o parágrafo estivesse revogado.
Realmente, uma leitura mais vagarosa pode levar à conclusão de que o parágrafo único do artigo 43 remanesce vigente ─ e portanto a possibilidade de cômputo do tempo de percepção da GF no cargo de Diretor Geral anteriormente à edição da Lei 10.430/88, hipótese em que o pedido do ex-servidor pode ser atendido, eis que exerceu esse cargo de 28/09/79 a 01/02/83 e de 29/12/95 a 06/01/97, e o de Secretário Geral, cargo também agraciado com a gratificação de função, de 01/03/88 a 31/05/94, o que totaliza mais de 10 anos de exercício em cargo passível de atribuição da GF, tudo conforme consta da informação de SGA.1, por seu Secretário, constante de fls. 36 e 37.
Isso porque não foi revogado pela Lei 10.577/88 o artigo 44 da Lei 10.430/88, dispositivo esse que, ao determinar a aplicação aos funcionários da Câmara das disposições dos §§ 2º, 3º, 4º, 5º, 8º e 9º do artigo 10 dessa lei, preservou regras relativas à permanência da gratificação de função, tais como i) a permanência da gratificação de maior valor quando mais de um cargo tenha sido exercido, desde que percebida por ao menos um ano (§ 2º); a percepção apenas da gratificação de maior valor no caso de exercício de outro cargo remunerado com gratificação de menor valor (§ 3º), entre outros.
Ora, não haveria qualquer sentido em manter vigentes esses dispositivos que regram a permanência da gratificação caso tivesse sido interesse do legislador que editou a Lei 10.577/88 revogar a possibilidade de permanência desse benefício.
Tampouco seria possível dar aplicação a essas regras constantes do artigo 10 da Lei 10.430/88, consoante estabelece o artigo 44, se se entender que o parágrafo único do artigo 43 está revogado. Tal entendimento seria teratológico, não se coadunando com as melhores regras hermenêuticas.
Assim, a interpretação que me parece mais razoável é a de que o parágrafo único do artigo 43 não foi tacitamente revogado pela Lei 10.577/88, apesar da má técnica legislativa adotada pelo legislador dessa norma, que deveria apenas e tão somente haver dado nova redação ao “caput” desse artigo, o que teria afastado qualquer dúvida sobre a vigência do parágrafo.
Dessa forma, vigente o parágrafo único do artigo 43 da Lei 10.430/88 em sua inteireza, parece indubitável o direito do requerente à declaração de permanência da vantagem Gratificação de Função criada por essa lei, ante as informações prestadas por SGA.1 sobre o tempo de exercício pelo peticionário no cargo em comissão de Diretor Geral desta Casa, e do cargo efetivo de Secretário Geral da Câmara, cargo esse ao qual também houve atribuição da vantagem, razão pela qual opino pelo deferimento do pleiteado pelo ex-servidor, frisando, todavia, o que já expresso mais acima no sentido de que os efeitos desse deferimento somente se darão a partir da data do requerimento protocolado pelo inativo, por se tratar de mudança de interpretação da lei, bem como a necessidade de que tal posicionamento seja submetido à E.Mesa Diretora, a quem caberá decidir sobre o pedido.
Finalmente, julgo oportuno fixar que, observada a regra do artigo 32-A do Decreto Municipal nº46.861/2005, que dispõe sobre a concessão das aposentadorias e pensões dos servidores do Município de São Paulo, introduzida pelo Decreto nº 52.397/2011, o direito do peticionário não está prescrito.
Com efeito, estabelece esse dispositivo “in verbis”:
“Art. 32-A. Ficam estabelecidos os seguintes prazos para o beneficiário do RPPS requerer a revisão do ato inicial de concessão da respectiva aposentadoria ou pensão:
I – aposentadoria ou pensão concedida a partir de 16 de dezembro de 1998, inclusive, até que seja editada lei previdenciária municipal dispondo sobre a matéria: o prazo de 10 (dez) anos fixado no artigo 103 da Lei Federal nº 8.213, de 24 de julho de 1991, na redação conferida pela Medida Provisória nº 138, de 19 de novembro de 2003, posteriormente convertida na Lei Federal nº 10.839, de 5 de fevereiro de 2004, aproveitado o tempo transcorrido sob a égide da Lei Federal nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, da respectiva data de concessão do benefício, para os deferidos a partir de 16 de dezembro de 1998 e até 18 de novembro de 2003;
II – aposentadoria ou pensão concedida até 15 de dezembro de 1998, inclusive: o prazo de 5 (cinco) anos fixado no Decreto Federal nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932.
§ 1º. Os prazos previstos neste artigo serão contados da data da aprovação e registro do benefício pelo Tribunal de Contas do Município, observado o prazo estabelecido no artigo 37-A quanto aos efeitos pecuniários decorrentes da revisão.
§ 2º. O disposto neste artigo não se aplica às revisões obrigatórias do ato de concessão da aposentadoria ou pensão.”(NR) (negritei)
Ora, consoante, novamente, as informações de fls. 36 e 37 prestadas por SGA.1, o ex-servidor aposentou-se em 18/10/2000, e o ato de homologação de sua aposentação pelo TCM se deu em 23/06/2004 (fls. 14), de forma que seu pedido foi feito dentro do prazo, não incidindo o instituto da prescrição no caso concreto.
Assim, com os alertas feitos a respeito da necessidade de apreciação e deliberação pela E.Mesa, e quanto aos efeitos “ex nunc” de eventual deferimento do pedido objeto desta manifestação, encaminho o presente à superior análise de Vossa Senhoria.
São Paulo, 14 de novembro de 2012.
LUIZ EDUARDO DE SIQUEIRA S.THIAGO
Procurador Chefe Substituto
OAB/SP 109.429
